Elementos del tipo objetivo
| Autor | Javier Parrilla Vergara |
| Cargo del Autor | Graduado en Derecho por la Universidad de Sevilla (2013-2017) |
| Páginas | 151-322 |
CAPÍTULO IV
Elementos del tipo objetivo
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Tras la reforma operada por la supra citada LO 10/2022, nues-
tro legislador ha optado por eliminar la tradicional distinción entre
los abusos y agresiones sexuales, también en el caso de los aten-
tados a la sexualidad de los menores de dieciséis años259. En la ac-
tualidad el texto punitivo esboza un tipo básico (art. 181.1 CP) en el
que sanciona la realización de actos sexuales contra el menor de
la citada edad siempre y cuando no se evidencie la concurrencia
de cualesquiera de los medios comisivos que se enuncian (con una
tos de naturaleza sexual serán punibles iuris tantum, es decir, siempre
que no se acredite que existe una simetría en edad y en el grado de
desarrollo o madurez física y psicológica entre los sujetos del delito.
to de su anterior dicción contenida en el entonces art. 183. Siguien-
do la sistemática respecto a los delitos cometidos respecto a los ma-
yores de dieciséis años, la rúbrica elimina de facto la diferenciación
entre abusos y agresiones sexuales. No obstante, cabe destacar que
pese a la unicación de ambas tipologías las mismas ya se encon-
traban unicadas (con idéntica penalidad) bajo la égida del antiguo
259 Siguiendo con la estructura propuesta por la LO 5/2010, el legislador man-
tiene indemne la tipicación autónoma de los delitos contra la libertad
sexual de los menores de dieciséis años, si bien, elimina de la rúbrica del
Título VIII, (vigente desde la reforma operada por la LO 11/1999) el que
venía siendo considerado el bien jurídico protegido en estos casos: la in-
demnidad sexual. De igual manera, cabe destacar como con la nueva re-
dacción desaparece el antiguo art. 182 que tipicaba el abuso de menores
entre dieciséis y dieciocho años a través, disponía el precepto, de engaño o
el abuso de posición de reconocida conanza, autoridad e inuencia sobre
la víctima.
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Javier Parrilla Vergara
art. 183. En puridad el verbo típico “realizar actos de carácter sexual
con un menor de dieciséis años” se mantiene idéntico, aunque se
introduce una matización en el párrafo segundo, de naturaleza más
aclaratoria que sustantiva, respecto a la (no) consideración del tipo
como un delito de propia mano.
A su vez, y en consonancia con la erradicación de la natural
diferenciación sentada por la redacción original de nuestro Código
naturaleza sexual, ahora, ante la inexistencia de consentimiento
del menor, es decir mediatizados por la concurrencia de alguno de
los medios comisivos a los que remite el precepto. Luego, pese a que
el nomen iuris es idéntico para ambos atentados, ad limine se advierte
tos de naturaleza sexual, lo que permite embeber en su tenor actos
consentidos por el menor (sin perjuicio del valor que se pueda ofre-
cer al consentimiento de estos), mientras que los supuestos conte-
sexuales en los que no se cuenta con el consentimiento del menor
v.gr. se obtiene por mor de violencia, abuso de superioridad…
En este sentido entendemos que la remisión al art. 178.2 CP
permite calicar a los elementos en él recogidos como medios co-
misivos, no así como elementos del tipo. En puridad, el acto típico
no dejará de ser el involucrar al menor en actos de naturaleza se-
xual, sin perjuicio de que en el supuesto del art. 181.2 CP el sujeto
activo haga uso de alguno de los medios comisivos consagrados en
el antes citado.
A diferencia de la redacción anterior a la LO 10/2022 en la que
la neta separación entre abuso-agresión sexual nos permitía aludir
con holgura a la violencia y la intimidación como medios comisi-
vos, la unicación de ambas conductas típicas ha conllevado, hace
necesaria ulterior matización. En puridad, violencia e intimidación
(junto al demás elenco de medios comisivos enunciados en el art.
178.2 CP) no se conguran como elementos del tipo, como si lo fue-
ran respecto al art. 178 de la redacción anterior a la LO 10/2022,
Capítulo IV Elementos del tipo objetivo
153
como lo reconocen, entre otras, la STS, Sala Segunda, 438/2023 de 8
de junio260 al exponer que:
“Ello debe llevar ahora a valorar circunstancias (como la violencia y
la intimidación) que en su momento no operaban en materia de in-
dividualización, por formar parte del tipo, pero que ahora sí podrían
ser ponderadas al no constituir la violencia elemento integrante del
tipo básico de agresión sexual en la LO 10/2022” (FD 5º).
Luego en la actualidad, el núcleo de la tipicidad reside en la
realización del acto sexual con el menor de dieciséis años que podrá
alguno de los sedicentes medios comisivos. Esta consideración ha
sido igualmente compartida por la propia Circular 1/2023, de 29 de
marzo, sobre criterios de actuación del Ministerio Fiscal tras la re-
forma de los delitos contra la libertad sexual operada por la Ley
Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre que arma como a “diferencia
de la regulación derogada, esta calicación jurídica no se condicio-
na al uso de violencia o intimidación, que ahora pasan a ser algu-
nos de los medios comisivos a través de los que la conducta típica
Por tanto, en el caso de los atentados sexuales contra los me-
nores de dieciséis años es posible concluir que en efecto, las moda-
lidades (así lo dice el propio art. 181.2 CP) contenidas en el art. 178.2
260 ECLI:ES:TS:2023:2810.
261 Circular 1/2023, ob cit., pág. 6. De forma expresa también se hace referencia
al supuesto del art. 181.2 CP a colación del subtipo agravado que el pre-
cepto contiene: “Al describir la conducta castigada en el artículo 181.2 CP
el legislador toma como premisa la modalidad del artículo 181.1 CP, cons-
truyendo un subtipo agravado que sanciona las conductas del apartado
primero cuando en su ejecución se empleare alguno de los medios comi-
sivos expresamente descritos en el apartado segundo. «Si en las conductas
del apartado anterior […]», dice el precepto. De ahí que pueda entenderse
que la locución «en estos casos» comprende también a las «conductas del
apartado anterior»” (ibidem, pág. 28).
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