Elementos del tipo
| Autor | María Elena Torres Fernández |
| Cargo del Autor | Profesora de Derecho Penal. Universidad de Almería |
-
ELEMENTOS DEL TIPO
1. Los que entreguen un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco
La conducta de entrega ha de ser según el tipo “de un hijo, descendiente o de cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco”, expresión que fija el punto de partida para describir el ámbito personal y el círculo de posibles sujetos del tipo, tanto activos como pasivos.
La amplitud de la expresión con la que se refiere a la relación entre la persona que entrega y la que es entregada, en último término, cualquier menor, define el círculo de posibles sujetos activos del delito de manera tan amplia que se configura como un delito común y puede ser cometido por cualquier persona. Sobre tal aspecto, CORTÉS BECHIARELLI considera inapropiada la equiparación valorativa de la entrega del hijo y a la entrega de cualquier menor, pues considera más grave la realización del hecho por un padre que por un extraño, y, por tanto, estima más acertado que se hubiera creado un tipo básico, cuando no existe relación parental y un tipo agravado, sobre la base de esa circunstancia65.
No obstante, dada la caracterización del tipo como plurisubjetivo y de encuentro, el círculo sujetos activos no está completo con la sola mención legal de quien entrega, sino que es necesario ponerla en relación con la referencia a la persona que recibe al menor del art. 221.2, que se configura, pues, como el otro sujeto de carácter necesario para completar la lesión típica del bien jurídico, y que también puede ser cualquiera dada la falta de cualificación del texto legal.
Sujeto pasivo, titular del bien jurídico, es el menor que se ve privado de la filiación que legalmente le corresponde y tratado como una mercancía que se vende, desconociendo su dignidad personal. Junto al niño hay que situar a sus padres, dado que la filiación se caracteriza por ser una relación jurídica bilateral, por lo que con la comisión del delito se pueden ver lesionados, eventualmente, los derechos de quienes son legalmente padres del menor. Ello sucede en los casos en los que el menor es entregado por terceras personas sin la voluntad de quienes legalmente son sus padres. En efecto, si se considera que la filiación legal del menor es el bien jurídico protegido, como relación jurídica que le vincula con unos adultos, también éstos se ven privados de la relación que les une al menor de edad, cuando es entregado por personas distintas sin su consentimiento.
Por menor ha de entenderse la persona que no ha cumplido aún 18 años66, momento en que se alcanza la mayoría de edad en el Derecho español, no obstante, y dado que la conducta ha de ser idónea para desvincularlo del contexto familiar en el que está insertado, tal resultado parece más difícil que se produzca en casos de menores en las proximidades de la mayoría de edad, que tienen una conciencia bastante clara, por no decir cierta, de su vinculación a una determinada familia, de modo que la realización del tipo requiere que se trate de un menor que aún no es consciente de su relación de filiación67.
Además, hay que tener en cuenta que si no cabe la adopción de menores emancipados, como señala el artículo 175.2 del C. Civ., debido a que su situación personal es semejante a la del mayor de edad, y respecto a ellos no existe la patria potestad ni sus deberes de contenido personal, tampoco cabe en el tipo la entrega de un menor emancipado, pues con ella no se realiza un aspecto lesivo del bien jurídico consistente en defraudar el sentido y las finalidades de protección de menores, que están presentes en la regulación de la adopción. Ello sin perjuicio de que, tratándose de menores extranjeros, pudiera integrar el tipo tráfico ilegal de inmigrantes del artículo 318 bis 1 del CP, consistente en facilitar el tráfico ilegal de personas en tránsito o con destino a España, agravado por la circunstancia de haber realizado la conducta con ánimo de lucro del número 2 y ser la víctima menor de edad del número 3. Pero en tal caso el sentido de la infracción cometida es distinto, pues el tipo de tráfico de inmigrantes parece obedecer a otro de los significados posibles del vocablo traficar, cual es el de andar o errar por varios países, correr mundo, con un sentido de movimiento, que implica una traslación en el espacio físico, pero ajeno al carácter negocial de la venta, como se deduce de que el tipo básico del 318 bis 1 no incorpora como elemento típico el precio, que sirve, en el contexto de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, para la creación del tipo agravado en su modalidad de ánimo de lucro68. Pero, aún en el caso del delito resultante de poner el tipo básico del número primero del artículo 318 bis, con las circunstancias agravatorias los números siguientes, el desvalor de la conducta de traficar con un menor inmigrante no es idéntico al del delito del artículo 221, pese a que aparentemente se han desvalorado, con distinta técnica legal, los mismos elementos en los dos preceptos.
En efecto, la identidad es sólo aparente, pues en la compraventa de menores el menor es objeto de comercio, y en el tráfico de inmigrantes menores de edad el objeto negocial es el servicio ilícito de traslado en el espacio, que es prestado al menor69.
2. Entrega de un menor
El hecho típico del artículo 221 aparece definido por la conducta consistente en “entregar un menor a otras personas para constituir una relación análoga a la de filiación”, en lo que coincide con la prohibida en el art. 220.1 consistente en “entregar a terceros un hijo para alterar o modificar su filiación”, completada por la recepción del menor mencionada expresamente en el artículo 221.2.
En ese sentido, la descripción de la acción típica como entregar, esto es, poner en manos o en poder de otro a una persona o cosa, fija, parcialmente, el marco de lo penalmente relevante en la conducta de dar u ofrecer al menor, pues sólo él realiza el significado del verbo típico.
No...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba