Elementos objetivos del tipo básico
| Autor | José Antonio Martínez Rodríguez |
| Cargo del Autor | Abogado y Doctor en Derecho |
| Páginas | 154-188 |
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Como se ha tenido ocasión de mencionar, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, el elemento objetivo del tipo delictivo del art. 319.2
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se ha ampliado a obras de urbanización, construcción o edificación, que en referencia al acto constructivo «urbanización», es una novedad en nuestra norma punitiva; que se puede conceptuar como la acción de urbanizar en el sentido de la ejecución de obras que tienen como objetivo implantar la infraestructuras necesarias, así como los servicios urbanísticos, apertura de viales públicos307, acometidas de saneamiento y suministro eléctrico, abastecimiento de aguas y acceso rodado308.
La LO 5/2010 no hace ningún cambio sobre el elemento objetivo de la acepción no autorizable, manteniendo el mismo término refiriéndolo a las ejecuciones de obras en suelo no urbanizables que no sean legalizables, y además en suelo común que no posea la protección del tipo agravado del art. 319.1 del CP, por que si el mismo tiene algún tipo de protección habría que incardinarlo en del tipo agravado. Esta clase de suelo no puede ser destinado a fines distintos del agrícola, forestal, ganadero, cinegético, y en general de los vinculados a la utilización racional de los recursos naturales. Esto no quiere decir que toda edificación ejecutada en suelo no urbanizable sea susceptible de sanción penal, siendo constitutiva de delito la que no sea autorizable. El significado de autorizable se puede entender como algo que en principio tiene apariencia de no estar permitido, y que posteriormente puede ser autorizado y permitido309.
Existen obras que pueden ser autorizadas por los Ayuntamientos, como pueden ser las construcciones e instalaciones vinculadas a la ejecución, entretenimiento y servicio de las obras públicas. Además, la Administración auto-nómica competente, con carácter excepcional y por el procedimiento y con las condiciones previstas en la legislación de ordenación territorial y urbanística, podrá legitimar actos y usos específicos que sean de interés público y social por su contribución a la ordenación y el desarrollo rural o porque hayan de emplazarse en el medio rural.
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También en el suelo rural, y con carácter excepcional, el derogado art.
13.2 a) del texto refundido de la Ley del Suelo de 2008 disponía que desde que los terrenos queden incluidos en el ámbito de una actuación de urbanización, únicamente podrán realizarse en ellos usos y obras de carácter provisional que se autoricen por no estar expresamente prohibidos por la legislación territorial y urbanística o la sectorial. Estos usos y obras deberán cesar y, en todo caso, ser demolidas las obras, sin derecho a indemnización alguna, cuando así lo acuerde la Administración urbanística. La eficacia de las autorizaciones correspondientes, bajo las indicadas condiciones expresamente aceptadas por sus destinatarios, quedará supeditada a su constancia en el Registro de la Propiedad de conformidad con la legislación hipotecaria.
La autorización es una facultad discrecional, no reglada, del órgano competente, que puede concederla o no libremente y, además, siempre y en todo caso, la concederá después de que se haya realizado o al menos comenzado la obra, por lo que en definitiva que un sujeto llegue o no a cometer el delito del art. 319.2, va a depender de lo que resuelva un órgano administrativo a posteriori; si se estima autorizable la obra, no habrá infracción penal, pero si por el contrario se estimara no legalizable, estaríamos en presencia del reseñado delito310.
Como se ha indicado, con el objeto de armonizar las terminologías empleadas en los preceptos del art. 319 del CP y 12.2 del texto refundido de la Ley del Suelo 2/2008, interesa significar que cuando se hace alusión a suelo no urbanizable indistintamente también nos estamos refiriendo al suelo rural.
La conducta típica del art. 319.2 consiste en llevar a cabo una edificación no autorizable. Para la doctrina se establece311la distinción entre construcción no autorizada y edificación no autorizable, considerándose por «no autorizada» como equivalente tanto a la no solicitud de autorización como a
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la denegación de la misma, por el contrario no autorizable312se refiere a una situación anterior a la solicitud de autorización que impediría su aprobación, o la imposibilidad de legalización posterior.
Es también no autorizada la construcción o edificación que carezca de la licencia urbanística, como es el supuesto de aquella construcción o edificación que no es susceptible de legalización313, pues las que sean legalizables nunca serán típicas penalmente al faltar el requisito de afectación al bien jurídico protegido de la ordenación del territorio.
De lo anterior se ha de colegir que las obras de construcción, edificación o urbanización son consideradas aquellas que se ejecuten previa obtención de la autorización municipal. Pero todo ha cambiado a partir de la entrada en vigor de la LO 5/2010, pues la carencia de la licencia administrativa no es suficiente para su incardinación en el art. 319.2, siendo además requisito que, a la vista de la planificación urbanística, la ejecución de las obras no hubiera podido ser autorizada, aun cuando la autorización administrativa hubiera sido solicitada, porque siempre habría de ser denegada por no ser autorizable.
En nuestra opinión, las obras realizadas sin contar con licencia municipal pero que no son contrarias a la planificación urbanística, pueden resultar autorizables a posteriori mediante su legalización, quedando excluida del elemento del tipo del art. 319.2.
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Además se pueden conceptuar como no autorizable las obras de urbanización o construcción que se ejecuten, que no estén autorizadas, ni sean susceptibles de autorización, ni tampoco de legalización, aun habiéndose solicitado la licencia municipal de obra. Para Ródena Molina314, se debe aplicar la legalidad vigente al momento de la ejecución de las obras, pues de lo contrario se corre el riesgo de que no se pueda aplicar el tipo penal con meras certificaciones de avances de revisiones de plan o expectativas inciertas de recalificación de terrenos. Los defensores de los acusados en los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo a veces invocan que en un futuro se modificará el planeamiento siendo posible su legalización, la posibilidad de que la legislación cambie, o las eventuales expectativas de recalificación y la modificación a posteriori del planeamiento.
Para poder concebir si la ejecución de obras es o no autorizable, lo relevante no es la ausencia de licencia municipal, sino, si conforme al planeamiento vigente en el momento de la ejecución de las obras, es posible su legalización315.
Cuando una persona se proponer realizar una conducta que conlleve riesgos para los intereses de la colectividad por norma general debe de obtener la pertinente autorización administrativa con al objeto del poder controlar que ese peligro no sobrepase el límite que la sociedad pueda tolerar, y que se encuentran contenida en los propias normativas sectoriales.
Al respecto opina Gómez Rivero316que esto es lo que sucede en el ámbito de la ordenación del territorio y la protección del medio ambiente,
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en los que la realización de determinadas actividades se condiciona a la previa obtención de licencias administrativas que pretenden garantizar que el interés particular en la puesta en práctica de la actividad no lesione el interés general representado por la conservación de dichos bienes jurídicos.
La licencia urbanística es un acto administrativo de autorización que tiene como fin la comprobación de si la actuación proyectada por el solicitante, es ajustada a las exigencias del interés público urbanístico, previstas y reguladas en la ordenación vigente317. Además se trata de un acto administrativo de carácter reglado en virtud del cual, el Ayuntamiento correspondiente declara un derecho previamente existente, limitándose a controlar la conformidad del contenido de la licencia solicitada con la legalidad urbanística aplicable.
La licencia urbanística tiene el carácter de ser puntual, objetiva y neutral. Puntual porque se agota una vez que se ha realizado el objeto de la autorización, como suele suceder en la licencia de obras de una edificación; objetiva, porque se otorga en consideración a las circunstancias objetivas, sin tener en cuenta las circunstancias personales del solicitante, dado que si se produce la transmisión del terreno o suelo, la licencia también se transmite ya que está unida al propio suelo; neutral porque su otorgamiento no tiene en consideración los derechos o titulares privados que afectan al suelo.
Para la doctrina, la licencia tiene carácter previo, real y personal y de naturaleza reglada318, y para el Tribunal Constitucional319la licencia urbanística se caracteriza por ser declarativa, al situar la actividad edificadora, en cuanto actividad final a la que han de incorporarse los propietarios de suelo tras la correspondiente urbanización, en el contexto del sistema que el legislador estatal ha diseñado como estatuto básico de la propiedad urbana, desde su competencia ex artículo 149.1.1ª CE. En tal sentido, el acto de edificación implica la materialización sobre un determinado terreno -solar- del aprovechamiento urbanístico patrimonializado por el titular dominical de aquél, de
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tal manera que el acto autorizatorio de la licencia municipal320no es...
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