Otros elementos importantes del delito y posibles mejoras
| Autor | María Concepción Gorjón Barranco |
| Cargo del Autor | Doctora en Derecho (2010), con premio extraordinario, por la Universidad de Salamanca |
| Páginas | 217-258 |
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SUMARIO: 1. Los sujetos del delito: ¿ámbito doméstico o cuasi-domés-
tico? 1.1. Relación de convivencia. 1.2. Vínculo material vs vínculo formal.
1.3. Delito especial. 1.4. Toma de postura. 2. Tipo subjetivo: ¿Hay un
especial elemento subjetivo requerido por el tipo? 3. Cláusula concursal
y evolución: del concurso de normas al concurso de delitos. 3.1. Princi-
pio Non bis in idem. 3.1.1 . Concurso de normas. 3.2. Concurso de delitos.
Propuestas de mejora: necesidad de un nuevo enfoque. 4.1. Repensado
el bien jurídico y los sujetos pasivos. 4.2. La aplicación del delito de
violencia habitual: necesidad de reivindicar la habitualidad. 4.3. La irre-
Visto que, desde nuestro punto de vista, estamos ante un delito de peligro
concreto para la salud, al recoger el tipo penal, el estado de terror que supone
vivir bajo una atmósfera de violencia, quedaría por concretar de quién o quié-
nes es la salud que está en juego. Uno de los elementos de la habitualidad, nos
permite tomar en consideración diferentes actos, con independencia de que dicha
violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas
en este artículo. Por eso, una de las claves, dentro de este delito de violencia ha-
bitual, es la elección de los sujetos pasivos, que tal y como están redactados a
día de hoy, superan el ámbito tanto doméstico como familiar, desvirtuando su
nalidad inicial.
Otro de los elementos que pueden generar cierto malentendido, es la
existencia o no de un tipo subjetivo, en relación con la habitualidad exigida en
CAPÍTULO V
OTROS ELEMENTOS IMPORTANTES
DEL DELITO Y POSIBLES MEJORAS
EL DELITO DE VIOLENCIA HABITUAL: CONSIDERACIONES EN RELACIÓN
A LA DESPENALIZACIÓN DE LOS «MICROMACHISMOS»
MARÍA CONCEPCIÓN GORJÓN BARRANCO
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las conductas, aunque ya hemos comprobado en el capítulo anterior, que tal
adjetivo acompaña a la conducta y no al sujeto, nos parece que no podemos ob-
viar la actual tendencia político criminal que la interpreta en clave de elemento
subjetivo del injusto.
Por último, entendemos que la nalidad de la introducción de una cláu-
sula concursal en el art. 172.2 in ne, es la de ayudar al juzgador a poder calicar
aquellos resultados que se producen más allá del peligro concreto de la salud de
los sujetos implicados, esto es, la de calicar esos otros actos que pueden acabar
lesionando otros bienes jurídicos, y que por tanto deben entrar a concursar con
el art. 173.2 CP.
1. LOS SUJETOS DEL DELITO: ¿ÁMBITO
DOMÉSTICO O CUASI-DOMÉSTICO?
El delito reere al sujeto activo genérico «el que», y donde se muestra más
especíco, es enumerando los posibles sujetos pasivos que, de alguna forma, son
quienes concretan al activo. Los sujetos pasivos a los que se reere el art. 173.2
CP se enumeran a continuación; quien sea o haya sido su cónyuge o persona que
esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convi-
vencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o
anidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con
él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guar-
da de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra
relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así
como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a
custodia o guarda en centros públicos o privados.
De una simple lectura podemos observar que la utilización de «doméstico
y cuasi-doméstico489» en el título de este capítulo, tiene un signicado fácil-
489 A este sentido familiar o cuasi-familiar se reeren ESCUCHURI AISA, E.; «Ma-
nifestaciones delictivas de la violencia de género» en BOLDOVA PASAMAR, M.
A.; RUEDA MARTÍN, M. A.; (Coordinadores); La reforma penal en torno a la
CAPÍTULO V OTROS ELEMENTOS IMPORTANTES DEL DELITO Y POSIBLES MEJORAS
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mente denible con la sola enumeración de los sujetos, pues salta a la vista, que
exceden cualquiera de ellos, cuando, como colofón al listado, se hace referencia
a personas que por su especial vulnerabilidad se encuentren sometidas a custodia o
guarda en centros públicos o privados, por ejemplo, por eso parece más adecuado
el término cuasi-doméstico490.
Desde su aparición en el panorama penal, en el tipo de las violencias físi-
cas habituales se entremezclan sujetos de diferente índole legal, acentuándose
tras la reforma de 2003. Recordemos que, la intención del legislador, desde el
inicio de su tipicación hasta nuestros días, ha sido la de proteger a las mujeres,
pero para ello ha encasillado en el mismo tipo delictivo a mujeres, menores,
incapaces y sometidos a tutela, incluso a los hombres que, aunque en minoría
estadística, reúnan esa característica de mayor debilidad. La prolongación a lo
largo de los últimos veinte años del tipo ha derivado en muchas reformas y, por
tanto, son muchos los requisitos que han ido añadiéndose entre los miembros
de la familia que han ido apareciendo y despareciendo en su caso, hasta llegar
a la redacción actual dada por la LO 11/2003 de 29 de septiembre, de medidas
violencia doméstica y de género, Atelier, Barcelona, 2006, p. 261. También FARAL-
DO CABANA, P.; Las prohibiciones de residencia, aproximación y comunicación en
el Derecho penal, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008, p. 153 en las notas al pie 299
y 300. La acepción de cuasi-familiar nos gusta más porque entendemos se ajusta
mejor al elenco de personas que describe el art. 173. Por su parte, también críti-
camente con la indeterminación de sujetos se pronuncia MAQUEDA ABREU,
M. L.; 1989-2009: Veinte años de entre la ley penal y la realidad
de la violencia en la pareja», en DE HOYOS SANCHO, M.; (Dir.), Tutela juris-
diccional frente a la violencia de género. Aspectos procesales, civiles, penales y laborales,
Lex nova, 2009, p. 44 se reere a un amplio ámbito de relaciones domésticas o
cuasi-domésticas. También ALONSO ÁLAMO, M.; «Delito de conducta reite-
rada (delito habitual), habitualidad criminal y reincidencia» en OCTAVIO DE
TOLEDO Y UBIETO, E.; GURDIEL SIERRA, M.; CORTÉS BECHIARE-
LLI, E.; (Coords.), Estudios penales en recuerdo del Profesor Ruíz Antón, Tirant Lo
Blanch, Valencia, 2004, p. 62 se reere a las violencias habituales en el ámbito
familiar o pseudofamiliar.
490 MAQUEDA ABREU, M. L.; «989-2009: Veinte años de entre la
ley penal y la realidad…», op. cit., p. 44.
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