Elementos contractuales de la habilitación para la actividad de ejecución de la urbanización
| Autor | José María Vázquez Pita |
| Páginas | 145-185 |
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Tal y como anticipamos en el capítulo anterior, la labor jurisprudencial de inmersión de las técnicas de gestión urbanística en el mercado público se enfrenta a la difícil tarea de identificación, en el entramado normativo urbanístico, de los elementos definitorios del contrato público de obras.
Tales elementos definitorios son los recogidos en el artículo 1.2.a) de la Directiva 2004/18/CE300, que define los contratos públicos como «los contratos onerosos y celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios en el sentido de la presente Directiva».
Más específicamente, el artículo 1.2.b) define a los contratos públicos de obras como los contratos públicos cuyo objeto sea bien la ejecución, o bien conjuntamente el proyecto y la ejecución de obras relativas a una de las actividades mencionadas en el anexo I o de una obra, bien la realización, por cualquier medio, de una obra que responda a las necesidades especificadas por el poder adjudicador.
Por lo tanto, para la identificación de un contrato público de obras sujeto al Derecho comunitario hemos de apreciar la concurrencia de diversos requisitos:
– La ejecución de una obra pública como objeto principal del contrato.
– La intervención de un poder adjudicador y de un operador económico.
– La onerosidad de la relación contractual.
– Y la existencia de un contrato formalizado por escrito.
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La doctrina española ha cuestionado la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos expresados –salvo la constancia escrita– en el otorgamiento de la habilitación para la ejecución de la urbanización a la figura del agente urbanizador.
Por otra parte, la labor doctrinal de cohonestación de la legislación urbanística nacional con el Derecho comunitario europeo, si bien centrada inicialmente en la figura del agente urbanizador, ha ido proyectando sus conclusiones sobre otras figuras afines, como las juntas de compensación, cuya vigencia y acomodo pierden paulatinamente claridad301.
Por ello, más allá del cuestionamiento de la figura concreta del agente urbanizador, analizaremos la concurrencia en las principales técnicas de gestión urbanística indirecta de los requisitos fijados en la Directiva 2004/18/CE para apreciar la existencia de un contrato.
Esta sistematización expositiva permitirá adecuar las principales cuestiones suscitadas por la doctrina a la estructura argumental seguida por el TJUE, lo que es especialmente útil dado que es este Tribunal el que ha venido marcando los ritmos del presente debate y el que, previsiblemente, le pondrá fin.
La aplicación de las Directivas de contratación pública al procedimiento de habilitación para la ejecución de la urbanización encuentra una primera dificultad en la subsunción de las actuaciones de promoción urbanizadora dentro del objeto del contrato de obra pública. Ello se debe a que en las figuras del agente urbanizador y de la junta de compensación, la habilitación para la ejecución de la urbanización conlleva la prestación de múltiples servicios cuya relevancia jurídico-real parece eclipsar a la realización de la obra urbanizadora. Asimismo, la sucesión temporal de las actuaciones de ejecución de la obra urbanizadora y de su cesión a la Administración desentona con la tesis clásica demanial de la obra pública.
El estudio de la repercusión de estas circunstancias en la tipificación del de contrato como de obra pública exige su contraste con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, quien, bajo el criterio de salvaguarda del efecto útil de las Directivas, ha desarrollado un concepto de obra pública autónomo, funcional y amplio, tendente a integrar aquellos supuestos en los que la presencia del poder adjudicador se reduce a ejercer una influencia decisiva en la definición de la obra302.
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Particularmente, el concepto amplio de obra pública permite absorber dentro del tipo aquellas prestaciones accesorias o complementarias a la realización de las obras, siempre y cuando se acredite que su ejecución constituye el objeto principal del contrato303.
Como consecuencia de la amplificación del elemento objetivo del contrato se produce un debilitamiento del elemento subjetivo, lo que ha llevado a plan-tearse «si el contrato de obra pública lo es por razón subjetivo-funcional o puede serlo también, como considera algún autor, por razón objetivo-funcional»304.
Desde este concepto funcional, objetivo y amplio de la obra pública, abordaremos el examen del objeto de la habilitación de la actividad urbanizadora.
Tal y como avanzamos, la obra pública se percibe en el Derecho comunitario como un concepto funcional y amplio, autónomo de las definiciones de obra pública contenidas en las legislaciones nacionales.
Esta concepción autónoma y funcional desborda las definiciones nacionales basadas en la identificación civilista entre obra pública y dominio público –de la que es una clara muestra el artículo 339 de nuestro código civil– y que presuponen que no hay más obra pública que aquella de la que es propietaria la Administración305.
Nuestro derecho urbanístico aporta un ejemplo claro del disenso entre la tesis clásica del dominio público y la concepción funcional del Derecho comunitario, en tanto el proceso histórico de inmersión de la ejecución de la urbanización en el seno del derecho de propiedad terminó por hacer invisible la obra de urbanización para la teoría de la obra pública.
Por ello no es de extrañar que, cuando se abordó el análisis del impacto de la sentencia recaída en el asunto Ordine degli Architetti y otros, parte de la doctrina española esgrimiera como argumento contrario a la incidencia del fallo en el ordenamiento español la circunstancia de que, en la legislación urbanística española, las obras de urbanización no tienen la consideración de obra pública306. Tal afirmación descansaba en el argumento según el cual la transmisión al ayuntamiento de la titularidad dominical del suelo a ocupar por las obras de urbanización marca el momento en el que dichas obras pasan de ser públicas a
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privadas307, y, por ello, mientras esta transmisión no tenga lugar, «más que de obras públicas, habría que hablar en propiedad de obras con destino público»308.
En términos sustancialmente análogos a los planteados por la doctrina española, el Gobierno francés defendió en el asunto Jean Auroux y otros, que «la construcción del aparcamiento por cuenta del municipio de Roanne podría, en principio, constituir un contrato público de obras. Sin embargo, esta construcción no está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva, ya que no se cederá al municipio hasta que haya sido concluida»309. Como era de esperar, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea prescindió de los elementos jurídicoreales propios de la perspectiva demanial de la obra pública y se centró en la definición funcional contenida en la Directiva:
40. En cuanto a la calificación jurídica que el Gobierno francés da al aparcamiento, procede declarar que la definición de un contrato público de obras es mate-ria del Derecho comunitario. Dado que el artículo 1, letra a), de la Directiva no contiene ninguna remisión expresa al Derecho de los Estados miembros para deter-minar su sentido y su alcance, la calificación jurídica del contrato en Derecho fran-cés no es pertinente para dilucidar si el convenio está o no incluido en el ámbito de aplicación de la Directiva (véase, por analogía, la sentencia de 20 de octubre de 2005, Comisión/Francia, C-264/03, Rec. p. 8831, apartado 36).
41. Del artículo 1, letra c), de la Directiva se desprende que la existencia de una obra debe apreciarse a la luz de la función económica o técnica del resultado de las actividades de obra efectuadas (véase la sentencia de 27 de octubre de 2005, Comisión/Italia, C-187/04 y C-188/04, no publicada en la Recopilación, apartado 26). Como se deriva claramente de varias disposiciones del convenio, el centro de ocio acogerá actividades comerciales y de servicios, de tal modo que debe considerarse que el convenio cumple una función económica
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Este concepto autónomo y funcional de obra pública alumbrado por el TJUE bajo la vigencia de la Directiva 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, pervive actualmente en la Directiva 2004/18/CE, que define a los contratos de obras como «los contratos públicos cuyo objeto sea bien la ejecución, o bien conjuntamente el...
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