Contratos electrónicos: la cuestión de la perfección y del soporte contractual
| Autor | Juan Francisco Ortega Díaz |
| Cargo | Profesor Ayudante de Derecho Mercantil |
| Páginas | 52-111 |
Juan Francisco Ortega Díaz: Profesor Ayudante de Derecho Mercantil. Doctor en Derecho Universidad de Salamanca aracne@usal.es
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Fruto de la revolución tecnológica y de su descomunal impacto en el mundo de las comunicaciones, los contratos electrónicos se han convertido para los juristas del nuevo milenio en un nuevo foco de atención en los que se escenifican las preocupaciones científicas del futuro derecho privado. El surgimiento de un espacio virtual propicio para la interacción y contratación entre los operadores económicos, consecuencia de la interconexión de redes telemáticas, «ha generado el surgimiento de un nuevo mercado de importancia creciente, el denominado comercio electrónico, que plantea cuestiones nuevas, no contempladas en la problemática tradicional del derecho mercantil y que suponen además una forma innovadora de realización de operaciones en el mercado»1.
Una de estas nuevas cuestiones es la referida al carácter de los contratos que los operadores realizan en este espacio virtual, los llamados contratos electrónicos. Realizar, por tanto, una aproximación a su figura presenta no sólo un evidente interés teórico sino que constituye una auténtica necesidad jurídica para precisar su régimen jurídico.
En una aproximación genérica a esta figura, los contratos electrónicos pueden definirse como aquellos que se celebran o perfeccionan por medios electrónicos. Pueden ser de dos clases, según se entiendan estos medios en sentido amplio o estricto2:
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En sentido amplio, la calificación de contrato electrónico sería atribuible a todos aquellos en los que el intercambio de voluntades negociales, se hubieran celebrado mediante el empleo de un medio electrónico o telemático3. Esta forma de contratación se caracterizaría Page 53 por la superación de las tradicionales formas de celebración de los contratos y por la utilización de las nuevas tecnologías de la informática o telemática y de las que en el futuro se deriven del desarrollo de las telecomunicaciones. Opinión semejante manifiesta DAVARA RODRÍGUEZ al indicar que la contratación electrónica es aquella que se realiza mediante la utilización de algún medio electrónico cuando éste tiene o puede tener una incidencia real y directa sobre la formación de la voluntad o el desarrollo o la interpretación futura del acuerdo4.
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En otro sentido, si atendemos a la doctrina que preconiza el sentido estricto de la contratación electrónica, ésta sólo se produciría cuando los contratos electrónicos surgieran del llamado «diálogo entre ordenadores», es decir, de la comunicación entre el ordenador del emisor y el del receptor a través de una red telemática interactiva. Este diálogo tiene una de sus máximas representaciones en el sistema técnicamente conocido como EDI5, propio del mundo empresarial y que implica relaciones comerciales prolongadas entre empresas, recíprocamente conocidas y dignas de confianza, con un volumen elevado de operaciones6, llegando a de estructurar dicha Page 54 afirmarse en sentido estricto que únicamente los contratos celebrados a través de este sistema son auténticos contratos electrónicos7.
Actualmente, en los albores del S. XXI, una concepción tan estricta de la contratación electrónica parece haber quedado extramuros. A pesar de la importancia de EDI en la contratación moderna y del análisis específico que requiere, dadas sus especificidades, excluir el carácter electrónico de los contratos formados mediante otros medios modernos de comunicación a distancia parece un desatino. Y lo parece fundamentalmente porque los contratos que se realizan a través de los demás medios plantean una problemática y unas características uniformes que pueden ser estudiadas y reguladas conjuntamente. De este modo, la problemática propia del documento electrónico, de la firma digital, de la identificación de las partes, de la prueba o del momento de perfección contractual son comunes a todos ellos.
Una primera aproximación al fenómeno de los contratos electrónicos nos desvela las características que los diferencian:
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Contratos a distancia.
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La formación de la voluntad se realiza y se manifiesta a través de un medio electrónico8.
Otro aspecto importante a la hora definir el contrato electrónico es proceder a su diferenciación con respecto al contrato informático. Su confusión, producida sin duda por la similitud semántica de ambos términos, ha originado Page 55 más de un conflicto en la doctrina. A diferencia del contrato electrónico, que, como hemos visto, es aquel que se forma mediante el empleo de un medio electrónico de comunicación a distancia, el contrato informático es aquel en el que lo electrónico o informático es el objeto contractual. No obstante, a pesar de la claridad de la diferencia mencionada, mucho se ha discutido acerca del concepto de contrato informático. En parte de la dogmática italiana, desde una acepción extremadamente amplia y errónea a nuestro juicio, se ha llegado a afirmar que cualquier relación jurídica contractual en la cual la informática tenga alguna relevancia puede ser calificado como contrato informático9. De esta forma, deberían calificarse como contratos informáticos no sólo aquellos en los que los bienes y servicios informáticos constituyan su objeto, sino también aquellos que se concluyan mediante medios informáticos (por ejemplo, transferencias electrónicas de fondos y toda la gama de operaciones telemáticas)10, fusionando así los conceptos de contrato electrónico e informático. Es, a nuestro juicio, una visión demasiado amplia del concepto de contrato informático que ha sido superado por la doctrina. Éste surgió y se desarrolló únicamente para definir determinadas relaciones jurídicas donde lo informático era estrictamente su objeto contractual y no el medio empleado en su celebración, opinión que en la actualidad es sostenida de forma unánime por la doctrina especializada11.
Finalmente, se ha planteado la cuestión de si los contratos informáticos constituyen o no una categoría contractual independiente. En este sentido, Page 56 es cierto que los contratos informáticos presentan ciertas características comunes que permiten un tratamiento unitario de su problemática particular, pero ello no justifica de ningún modo una autonomía sistemática y científica respecto de contratos de otros géneros o que tengan distinto objeto12. De la misma opinión se muestra GALGANO al negar que esta modalidad contractual constituya una categoría contractual nueva desde el punto de vista científico, pues el elemento uniformador de la categoría en cuestión se halla fuera del derecho, ya que la informática no incorpora principios jurídicos diversos de los que regulan tantas otras materias13.
Si con un adjetivo se puede calificar el marco legislativo de la contratación electrónica, ese es el de heterogéneo. Aunque la contratación por medios electrónicos asume plenamente todos los principios de la contratación general de nuestro ordenamiento, sin embargo es incuestionable el hecho de que aquella presenta una serie de características que no pueden ser resueltas con la mera aplicación de las normas generales. Así, el problema de la perfección contractual, el de la validez de la firma o el de la seguridad y prueba del contrato son realidades que demuestran la necesidad de una intervención normativa, que en parte ya han llevado a cabo los legisladores estatales de forma satisfactoria.
El carácter trasnacional que habitualmente adquiere este tipo de contratación ha llevado a las más importantes organizaciones e instituciones internacionales a fijar su atención en estos contratos y a establecer reglas relativas a los mismos. De esta manera, han elaborado reglas que, aunque carentes de Page 57 eficacia obligatoria, intentan establecer pautas a seguir en la celebración de estos contratos que faciliten una armonización internacional. En este sentido, dos han sido especialmente las instituciones que han desempeñado esta labor: La ONU y la CCI.
En esta línea, destacable es el esfuerzo realizado por la UNIDROIT y la ONU en la regulación del comercio internacional y de la contratación electrónica. Así, en el ámbito de la contratación internacional mercantil, destacable es la elaboración, por parte de la UNIDROIT, de sus «Principios sobre contratos comerciales internacionales»14 que presenta un refinado conjunto de reglas propias15 de la parte general del régimen de obligaciones16. Más allá de estos meros principio, y siendo parte del derecho positivo de los estados suscriptores de la misma, la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en...
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