Ejercicio de los tanteos y retractos legales
| Autor | Begoña Flores González |
| Cargo del Autor | Doctora Europea en Derecho - Profesora Contratada Doctora - Departamento de Derecho Civil UNED |
| Páginas | 129-252 |
CAPÍTULO IV.
EJERCICIO DE LOS TANTEOS Y RETRACTOS
LEGALES
1. ALGUNAS IDEAS PREVIAS
A lo largo de este capítulo me voy a ocupar principalmente del ejercicio
del tanteo y del retracto legal en caso de compraventa del bien objeto de la
preferencia. Realmente el ejercicio de estos derechos en el caso de enajena-
ciones intervivos distintas a la compraventa es un supuesto infrecuente y en
consecuencia de escasa relevancia práctica. En la práctica, como hemos podido
comprobar en el capítulo I de este trabajo pocas veces tiene lugar el ejercicio
del derecho de adquisición preferente en la modalidad de tanteo; normalmente
se ejercita como retracto y una vez que ha tenido lugar la consumación de la
venta. En todo caso, el lector podrá comprobar que, no obstante, el ejercicio
del tanteo sea una “rara avis”, tampoco es totalmente insólito; lo cierto, es que,
si hay jurisprudencia sobre este derecho con sustanciosas declaraciones del
Tribunal Supremo, muy clarifi cadoras sobre la realidad practica de los tanteos
y retractos legales.
Igualmente, en esta parte del presente trabajo veremos que a pesar de que
tanteo y retracto son manifestaciones de un mismo derecho de adquisición
preferente encaminadas a un mismo fi n, cada uno de ellos presenta peculiari-
dades propias tanto en los posibles modos de ejercicio como en los efectos que
producen y en los intereses implicados. De hecho, la previsión del tanteo como
fase previa del retracto tiene su razón de ser en la pretensión del legislador de
evitar la perturbación para el tráfi co jurídico que éste acarrea, lo que en contadas
ocasiones se logra.
2. NACIMIENTO DE LOS TANTEOS Y RETRACTOS LEGALES
Doctrina y jurisprudencia mantienen posiciones enfrentadas respecto a la
determinación del momento en que tiene lugar el nacimiento del derecho de
BEGOÑA FLORES GONZÁLEZ
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adquisición preferente. La doctrina suele afi rmar que el nacimiento del derecho
tiene lugar cuando concurre la situación jurídica a cuya titularidad los textos
legales vinculan la del derecho de adquisición preferente. Cosa distinta es el
momento en que se produce la efi cacia del derecho que viene originada por la
enajenación226. Esta teoría signifi ca que el nacimiento de los derechos de tanteo
y retracto legal tiene lugar tan pronto como se establece la relación jurídica
que los produce227. Esto es, el derecho de adquisición preferente nace desde
que se es comunero, colindante o coheredero o se ha celebrado el contrato de
arrendamiento previsto en las leyes especiales de arrendamientos rústicos o
urbanos, etc.228.
Por el contrario, la jurisprudencia ha mantenido de manera uniforme y
constante que el nacimiento del derecho de adquisición preferente tiene lugar
con la enajenación del bien objeto del derecho. En defi nitiva, el derecho de
retracto nace en el instante en que puede ser ejercitado: en unos casos será
viable respecto a una venta perfecta y en otros respecto a una venta consuma-
da, cuando la venta se haya otorgado en escritura pública a la que no se haya
privado del efecto traditivo. Esta doctrina ha sido formulada por el Tribunal
Supremo desde siglo XIX como hemos podido ver en el primer capítulo de este
trabajo229. Asimismo, hay un grupo minoritario de autores que comparten la
opinión de la jurisprudencia en cuanto sostienen que para que nazca el retracto
es preciso esperar a la perfección del contrato de transmisión230.
226 GARCÍA AMIGO, Manuel,” Derechos reales de adquisición (Notas para una teoría general)”,
RDP, 1976, núm. LX, 126; BARBER CARCAMO, Roncesvalles, El retracto gentilicio, Montecorvo,
Madrid, 1991, pág. 327 y DÍEZ SOTO, Carlos Manuel, Ejercicio y efectos de los tanteos y retractos
legales, Dykinson, Madrid, 2000, pág. 77 y ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil, III, 10ª ed.,
Edisofer, Madrid, 2004, pág. 807.
227 ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil, III, 10ª ed., Edisofer, Madrid, 2004, pág. 807.
228 Para conocer más detalladamente las distintas tesis doctrinales sobre el momento en que
tiene lugar el nacimiento del retrato legal véase BARBER CARCAMO, Roncesvalles, El retracto
gentilicio, Montecorvo, Madrid, 1991, págs. 309 a 326 y RODRÍGUEZ MORATA, Federico A.,
Derecho de tanteo y retracto en la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, Aranzadi, Pamplona,
1996, págs. 109 a 118 que exponen las distintas teorías elaboradas al respecto desde los jurisconsultos
antiguos hasta la actualidad.
229 Posteriormente cabe citar las siguientes sentencias. SSTS de 27 de octubre de 1933 (RJA
416), 19 de diciembre de 1935 (RJA 2464), 3 de agosto de 1939 (RJA 258), 13 de mayo de 1940
(RJA 451), 20 de mayo de 1943 (RJA 572), 4 de julio de 1945 (RJA 967), 11 de abril de 1951
(RJA 985), 8 de mayo de 1951 (RJA 1298), 12 de junio de 1951 (RJA 1652), 3 de octubre de 1951
(RJA 2145), 24 de junio de 1960 (RJA 4500), 30 de octubre de 1980 (RJA 3643), 9 de abril de
1984 (RJA 1944), 11 de julio de 1986 (RJA 7780), 31 de octubre de 1988 (RJA 2812), 30 de abril
de 1990 (RJA 2812) y 16 de junio de 1996 (RJA 3785).
230 Este es el caso de MANRESA y NAVARRO, José María, “Retracto de colindantes cuando
se hace la venta en escritura pública”, RGLJ, 1899, núm. III, pág. 447; CLEMENTE DE DIEGO,
Felipe, “Derecho de retracto. Momento inicial de su ejercicio”, Dictámenes jurídicos, tomo II,
Obligaciones y contratos, Bosch, 1919, págs. 369 y 370; RODRÍGUEZ MORATA, Federico A.,
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Tanteos y retractos legales en el Derecho Civil común
La fi jación del momento en que tiene lugar el nacimiento del derecho de
adquisición preferente es importante por dos motivos: porque es el momento
en que el derecho puede considerarse existente y porque permite determinar
desde cuando es admisible la renuncia al derecho de retracto.
En mi opinión, lo correcto es considerar, como lo hace el Tribunal Supremo,
que el nacimiento del derecho de adquisición preferente tiene lugar con la venta
del bien objeto de la preferencia. Antes únicamente existe una expectativa
de derecho. Esta tesis es la más correcta desde una perspectiva científi ca de
acuerdo con las reglas que resultan de la parte general del Derecho civil, en
cuanto implica la identifi cación del momento en tiene lugar el nacimiento del
derecho con su posibilidad de ejercicio. Mientras que la teoría según la cual el
derecho nace con el contrato de arrendamiento supone que, aunque el derecho
exista porque ha nacido, no puede ser ejercitado, lo que carece de toda lógica.
Se habrá podido comprobar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo
está referida exclusivamente al retracto, pero la lógica de la doctrina legal es
perfectamente predicable del tanteo. Esta regla aplicada al tanteo signifi ca que
no basta con la celebración del contrato para el nacimiento del derecho, además
es preciso que el propietario notifi que su ofrecimiento al arrendatario con los
requisitos de forma y de fondo requeridos legalmente. Por tanto, por lo que
se refi ere al tanteo, existe una coincidencia temporal entre el momento en que
tiene lugar el nacimiento del derecho, el momento en que deviene ejercitable
y el momento en que se inicia el plazo de caducidad que limita el ejercicio
del derecho. Ya lo vimos en el primer capítulo, en todo caso cabe recordar las
sentencias que así lo disponen: SSTS de 23 de enero de 1957 (RJA 364), 13 de
abril de 1957 (RJA 1591), 9 de junio de 1958 (RJA 2141), 30 de septiembre de
1960 (RJA 3155), 30 de septiembre de 1960 (RJA 3156), 21 de enero de 1961
(RJA 114), 2 de febrero de 1961 (RJA 309), 3 de julio de 1961 (RJA 3021), 17
de marzo de 1962 (RJA 1748), 12 de abril de 1962 (RJA 2022) y 18 de enero
de 1964 (RJA 207).
En el caso del retracto cabe diferenciar dos momentos en la vida de este
derecho: para su nacimiento basta con la celebración del contrato traslativo,
es decir, con que haya una enajenación proyectada para que desde ese mismo
instante el retracto sea ejercitable; ahora bien, como ya vimos en el primer
capítulo, el cómputo del plazo para retraer precisa que haya tenido lugar la
consumación de la venta y que el arrendatario la conozca. Sólo en el caso, por
Derecho de tanteo y retracto en la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, Aranzadi, Pamplona,
1996, pág. 117; MILLAN SALAS, Francisco, “Artículo 22.2 a 9”, Comentario de la Ley de
Arrendamientos Rústicos, (Coordinado por José María Caballero Lozano), 2ª ed., Dykinson,
Madrid, 2006.
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