El ejercicio del derecho real de opción. Efectos

AutorEduardo Geli Fernández-Peñaflor - Javier Blanco Rincón
Páginas314-324

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La cuestión relativa al ejercicio del derecho de opción, en particular el llamado «ejercicio unilateral», constituye sin duda una de las materias centrales de esta figura. Viene regulada principalmente en el artículo 568-12 CCCAT y, parcialmente en cuanto a sus efectos, en el apartado 2 del artículo 568-2 CCCAT.

1. Forma y requisitos para el ejercicio del derecho

El ejercicio del derecho debe notificarse de forma fehaciente dentro del plazo de duración previsto en el título constitutivo o, en su defecto, del previsto por la ley (ver artículo 568-6 a) CCCAT). Obviamente, el CCCAT se está refiriendo al plazo de ejercicio y no al plazo de vigencia (ver, en cuanto a la distinción entre ambos plazos, el apartado II.5 anterior). La notificación debe efectuarse al concedente o a los propietarios de los bienes -en caso que sean distintos al concedente- «en el domicilio que conste en el título de constitución». Esta previsión legal plantea una dificultad importante de orden práctico, ya que si bien deberá constar en el título constitutivo el domicilio del concedente (ex artículo 568-6 d) CCCAT), no es el caso respecto a los ulteriores propietarios, lo cual es perfectamente lógico pues no se sabe, ni puede saberse, en el momento de constituir el derecho de opción si los bienes van a ser objeto de transmisión, y a quién. En este sentido, conviene pactar en el título constitutivo que será requisito para llevar a cabo la transmisión del bien la notificación, al beneficiario del derecho, del domicilio a efectos de notificaciones de cualquier ulterior titular y, en su caso, un domicilio «por defecto» aplicable en caso de ausencia de notificación. Además, si existen titulares de derechos reales o gravámenes posteriores al derecho del optante, también a ellos deberá notificárseles el ejercicio de la opción, a los efectos previstos en los artículos 568-2.2 y 568-12.2 CCCAT, a los que luego nos referiremos.

Nada dice la ley respecto al contenido de la notificación, más allá de que debe contener la decisión de ejercer el derecho. La decisión debe ser inequívoca, y no dejar lugar a dudas: no basta con comunicar la intención de ejercitar el derecho, sino de ejercitarlo propiamente. Además, conviene identificar de forma inequívoca la fecha, forma y lugar en el que se va a proceder a la formalización de la transmisión del bien objeto de la opción (en su caso, con arreglo a lo previsto en el título de constitución)18.

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Producida la notificación en tiempo y forma, se procederá a la formalización de la adquisición del bien objeto de la opción. Los requisitos de forma serán los que determine la ley para la transmisión del bien de que se trate, aunque normalmente se formalizará ante notario. El optante deberá acreditar que ha pagado el precio o contraprestación pactada, o bien deberá estar en disposición de hacerlo el mismo día señalado para el acto de formalización. Asimismo, el optante deberá poder acreditar el cumplimiento de otros requisitos que legal o contractualmente sean necesarios para proceder a la transmisión del bien. Así, por ejemplo, si la transmisión estaba sujeta al cumplimiento de una condición suspensiva -por ejemplo, la obtención de determinada autorización administrativa- el optante deberá cerciorarse de que la condición está cumplida y deberá poder acreditar documentalmente el cumplimiento. En ocasiones el cumplimiento de los requisitos legales previos a la adquisición pueden no estar al alcance del adquirente; sería el caso, por ejemplo, de una opción que recayera sobre participaciones de una sociedad limitada, ya que normalmente el inicio y seguimiento de los trámites previstos en los estatutos para la transmisión de las participaciones dependerá del transmitente, sin que el órgano de administración de la sociedad pueda o deba atender notificaciones recibidas de terceros distintos a los socios. Ante estas situaciones debe realizarse un ejercicio de previsión que permita cumplir con los trámites establecidos dentro el plazo pactado para el ejercicio del derecho de opción.

2. Efectos

El principal efecto que comporta el ejercicio de la opción es, precisamente, la adquisición de la propiedad sobre el bien objeto de la opción. Para ello, y por ello, el concedente debe entregar la posesión del bien al adquirente y éste, por su parte, debe pagar el precio o la contraprestación pactada al transmitente. Bosch Capdevila19ha planteado una construcción según la cual, si el derecho de opción se ha con-

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figurado como derecho real, mediante el ejercicio de la opción el optante adquiere la propiedad del bien sin necesidad, en principio, de traditio, pues el artículo 531-1 CCCAT dice que se adquiere la propiedad por la «tradición o los actos o formalidades establecidas en las leyes». Para este autor, la ley no exige la tradición para la adquisición de la propiedad en este supuesto: la entrega de la cosa determina la adquisición de la posesión, pero no de la propiedad, la cual ya se adquirió por el simple ejercicio del derecho de opción. La construcción es sin duda sugerente, por el automatismo del que dota al derecho de opción como mecanismo para transmitir la propiedad. Se diría, así, que la obligación de entrega de la posesión del bien por parte del concedente a que alude el artículo 568-12.1 del CCCAT despliega sus efectos en un plano meramente obligacional, no real. Por tanto, la falta de entrega de la posesión no impediría la transmisión de la propiedad, que ya se habría producido con el ejercicio del derecho. Esta tesis tiene apoyo en la configuración de los derechos de adquisición voluntaria como una facultad de adquisición en favor del beneficiario del derecho, que proviene ya de la Ley 22/2001 (artículo 19 a))20y ha tenido continuidad en el Libro Quinto del CCCAT, cuando define el concepto de derechos de adquisición voluntaria en su artículo 568-1, apartado 1. De esta forma, al ejercitar la opción se ejerce la facultad de adquisición y, por tanto, se adquiere el bien. En esta línea de «automatismo» en la adquisición del bien se situaría el apartado 2 del artículo 568-2, cuando dice que «el ejercicio de los derechos de adquisición voluntaria comporta la adquisición del bien...», que puede ser interpretado en el sentido de que el mero ejercicio del derecho implica -sin más- la transmisión de la propiedad.

Frente a esta tesis, se podrá oponer que la adquisición de la propiedad requiere, con carácter general, de la concurrencia de título y modo (artículo 609 CC y 531-1 CCCAT)21, siendo aquí el título el contrato o pacto de opción de compra, y el modo

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la entrega del bien en cualquiera de las formas previstas en derecho (en el derecho civil catalán, artículos 531-2 a 531-6 del CCCAT), siendo en esta tesis la entrega del bien -a la que alude al artículo 568-12.1- una entrega con eficacia traslativa de la propiedad, no meramente posesoria.

En cualquier caso, y al margen de la evidente trascendencia jurídica que adoptar una u otra postura conlleva, desde el punto de vista práctico es importante que el optante se asegure la entrega de la posesión del bien en el momento de formalizar la opción. Pensemos de nuevo en el ejemplo de los títulos al portador: la tenencia de las acciones -y la acreditación de esa tenencia- es lo que permitirá al accionista ser reconocido como tal por la sociedad y, por tanto, ejercer los derechos inherentes a las acciones. En este sentido, los artículos 531-4 y 531-5 establecen muy diversas formas de entrega de la posesión, incluida la tradición instrumental22 y la consensual, lo cual sin duda facilita el procedimiento pues permiten entender que la entrega se ha producido mediante la firma de la escritura que deriva del ejercicio de la opción o, incluso, acordar en el contrato o pacto de opción que la entrega posesoria se entenderá producida mediante el simple ejercicio de la opción23. A este importante aspecto de la entrega posesoria nos referiremos con mayor detenimiento en el apartado siguiente.

Por otra parte, y dado el carácter real del derecho de opción, el apartado 2 del artículo 568-2 CCCAT establece que el ejercicio de la opción comporta la adquisición del bien «en la misma situación jurídica en que se encontraba en el momento de la cons-

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titución, así como la extinción de los derechos incompatibles constituidos con posterioridad sobre el bien si el derecho se había constituido con carácter real, sin perjuicio de lo establecido en la legislación hipotecaria».

Desde el lado del concedente, el principal efecto que provoca el ejercicio de la opción es el pago del precio o contraprestación, que hemos analizado en el apartado II.7, al que nos remitimos. El pago del precio o contraprestación debe ser efectuado al concedente o, en su caso, a quien acredite ser titular del bien en el momento del ejercicio de la opción. De ahí que la previsión de pago con...

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