Ejercicio de corresponsabilidad parental, mejor opción que custodia compartida
| Autor | Manuel Olivares |
| Páginas | 125-134 |
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Los datos de 2014, nos dicen que se otorgan un 21% de custodias compartidas. Del 79% restante, su amplia mayoría son monoparentales maternas, por ello el enfoque se realizará desde esta perspectiva.
¿Me puede usted decir que entiende por custodia compartida? Esta es la primera pregunta que formulo en un proceso contencioso de familia a la parte contraria. La respuesta en raras ocasiones es acertada. La duda, el titubeo, el gesto de sorpresa, la mirada cómplice al compañero letrado, suele ser el denominador común ante la pregunta formulada. En la inmesa mayoría de los casos, este modelo de guarda y custodia compartida suele ser negada y descartada como si se hubiese planteado o preguntado sobre un sistema de reparto de atenciones y cuidado de los hijos negativo o disparatado, una pregunta que casi se recibe como ofensa. La justificación para negar la misma, pone de manifiesto el desconocimiento real de lo que realmente implica o supone el otorgamiento de una custodia compartida. Las respuestas suelen coincidir con bastante generalidad y todas con el denominador común de no poder definirla con claridad, de dudar sobre lo que implica la obtención de la misma y sobre todo de entenderla como algo que lejos de favorecer, perjudica los intereses del menor. Las argumentaciones carentes de fundamento que más se suelen escuchar son tales como: "yo he sido siempre quien ha cuidado y atendido a mis hijos con todo el cariño mientras el padre trabajaba y nadie mejor que yo los conoce, además una madre es una madre y son mis hijos, no pueden estar la mitad del tiempo con su padre, el puede venir a verlos siempre que quiera...", "no, no sé lo que es pero si sé que con quien van a estar mejor mis hijos y desde luego no van a estar mejor con su padre", "no pienso darle la custodia de mis hijos a su padre". Sin duda que las respuestas distan mucho de ser adecuadas, acertadas o con contenido argumentativo claro o fundamentado, siendo más cercanas a unas respuestas lle-
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nas de ira, venganza e incluso miedo, como si el modelo planteado fuera en contra del interés de sus hijos y se les arrebatara algo que les pertenece y que sobre, tienen el derecho a decidir. Y es que, la custodia compartida es un término que ha quedado obsoleto y que terminológicamente conlleva a error.
Si planteamos la misma pregunta a muchos profesionales del derecho, en las respuestas encontramos mayoritariamente erróneas definiciones como; "que cada parte dispone del 50% del tiempo con sus hijos, el padre y la madres se reparten el cuidado y atención por mitad cada uno", "no cabe pensión de alimentos porque ambos comparten la guarda y custodia de sus hijos", "la vivienda habitual ya no se otorga a nadie, pues ambos ostentan la guarda y custodia" etcétera.
Queda claro que la confusión que produce el término de guarda y custodia compartida en muchas ocasiones supone más un problema que una ventaja y el planteamiento en sí mismo plantea un rechazo generalizado de entrada sin ni siquiera entrar a debatir sobre la forma de la misma.
Que la custodia compartida deber contemplarse como la mejor opción y la más deseable en las relaciones familiares que han finalizado en una separación de sus progenitores y en la que existen menores, son términos empleados en diferentes Sentencias del Tribunal Supremo y en concreto por el Magistrado Don José Antonio Seijas Quintana. La custodia compartida de los hijos es la opción que mejor responde a las obligaciones que tienen los padres hacia sus hijos y que redunda en el beneficio de todos, padres e hijos y por tanto debería ser la forma más comúnmente tomada en las sentencias dictadas por nuestros juzgados cada día, sin embargo, nos encontramos actualmente ante un modelo que viene siendo rechazado tanto social como judicialmente y que lo han llevado a convertirse en un modelo minoritario. La falta de aplicación de este modelo de guarda y custodia, viene dado en parte por una equivocada interpretación del término "excepcional" que aparece recogido en nuestro código civil. El mismo venía siendo interpretado por diferentes juzgados como un modelo que requería de un acuerdo de ambos progenitores para otorgarse (algo que padecía de cierta ilógica, pues de existir un acuerdo no se acudiría al auxilio judicial para obtener una sentencia otorgando una custodia compartida, ya que directamente se hubiese acordado entre los padres mediante convenio de mutuo acuerdo sin necesidad de acudir a un juzgado), y en caso de que este no se produjese, excepcionalmente se podría otorgar por el juez competente una guarda y custodia compartida. Es a raíz de sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, cuando se aclara que la excepcionalidad debe interpretarse como el hecho de que las partes no se pongan de acuerdo sobre la guarda y custodia de sus hijos de manera amistosa y por tanto se acuda a un proceso contencioso, es decir, la excepcionalidad radica en que ambos padres no se pongan de acuerdo en tomar una decisión sobre lo mejor para sus hijos.
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La guarda y custodia compartida es considerada para un gran número de personas, como un modelo, que lejos de proporcionar y garantizar los derechos de un menor, supone una perdida de derechos por parte de uno de sus progenitores en beneficio del otro, entendiendo que elimina ciertas garantias que se consideran propias de uno de los padres (pensión, vivienda, tiempos). Esto provoca un gran problema a aquellos abogados que al sentarnos en la sala ante un proceso de separación y que luchamos por lograr que el interés superior de menor quede garantizado, se lleve a cabo. Mientras entendemos que se dan todos los condicionantes para que una custodia monoparental no sea tomada como la mejor opción ya que la misma supone un perjuicio para la vida de los menores, parece que es un sistema que a priori, en nada perjudica al menor y por tanto debamos justificar su no aplicación. Somos conscientes que será muy difícil obtener la misma, salvo en casos muy claros y donde se consigue más por desméritos de la parte contraria, que por entender que ambos están perfectamente cualificados para proteger los intereses de sus hijos anteponiéndolos a los suyos propios, algo que raramente ocurre por diferentes motivos. Debemos ser conscientes que el proceso de separación se produce en un momento donde la tensión entre las partes es alta y donde el sentido común y perspectiva de futuro no es algo que los padres se estén planteando ni valorando.
Y es que el término de custodia...
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