El ejercicio conjunto de la patria potestad en el caso de progenitores no convivientes: conflictos en torno a la formación moral y religiosa de los hijos
| Autor | Mª Rosa García Vilardell |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho civil. Universidad Cardenal Herrera CEU |
| Páginas | 47-73 |
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II. El ejercicio conjunto de la patria potestad en el
caso de progenitores no convivientes: conflictos en
torno a la formación moral y religiosa de los hijos
Mª R G V
Profesora Titular de Derecho civil. Universidad Cardenal Herrera CEU
1. ASPECTOS INTRODUCTORIOS: EL EJERCICIO CONJUNTO DE LA
PATRIA POTESTAD
El menor se contempla por nuestro ordenamiento como una persona a la que
debe protegerse singularmente por su falta de madurez 1, y a este respecto se otorga
a los padres, durante ese estado de menor edad, el cuidado de los hijos, así como la
representación de los mismos, en cuanto que tienen limitada su capacidad de obrar.
La protección a la familia y a la infancia constituye precisamente uno de los prin-
cipios rectores de la política social y económica, constitucionalizándose expresamen-
te un mandato de cuidado dirigido a los padres; leemos en el párrafo 3 del art. 39 de
nuestra norma fundamental: “Los padres deben prestar asistencia de todo orden a
los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los
demás casos en que legalmente proceda”.
Mandato constitucional al que tratan de dar respuesta los artículos (art.) 154
y siguientes del Código Civil (CC), reguladores de las relaciones paterno-filiales.
Concretamente dispone el art. 154 de dicho texto legal: “Los hijos no emancipados
están bajo la potestad del padre y de la madre. La patria potestad se ejercerá siempre
1 El Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, citando la Declaración de los
Derechos del Niño, afirma textualmente: “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protec-
ción y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”;
del mismo modo, la Carta Europea de los Derechos del Niño, considera a los menores como “una de las ca-
tegorías más sensibles de la población, con unas necesidades específicas que hay que satisfacer y proteger”;
y la LOPJM cuyo Preámbulo también señala la necesaria protección que los menores merecen por razón de
su edad.
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en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguien-
tes deberes y facultades: 1º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos,
educarlos y procurarles una formación integral. 2º Representarlos y administrar sus
bienes”.
Este es, en suma, el contexto en el que debe entenderse la institución de la patria
potestad hoy en día. Desde la reforma que, en materia de familia, operó la Ley de 13
donde el padre ostentaba un poder exclusivo, abriéndose paso un nuevo concepto en
el que se pone un especial énfasis en la funcionalidad de dicha institución -pues no
se ejerce en interés del padre sino siempre en beneficio del menor-, y en la esfera per-
sonal y de los derechos de la personalidad 3. Concepción que es afirmada reiterada y
pacíficamente por la doctrina jurisprudencial:
“La patria potestad (…) más que un poder actualmente se configura como una
función establecida en beneficio de los menores, ejercida normalmente por am-
bos progenitores conjuntamente, y cuyo contenido está formado más por debe-
res que por derechos. (…) Deberá ejercerse siempre en beneficio de los hijos de
acuerdo con su personalidad, por lo que es rechazable todo ejercicio que entrañe
beneficio exclusivo, o cuando en su ejercicio se prescinda de la propia perso-
nalidad del menor” 4. Hoy se concibe como un derecho-función, por lo que “la
2 Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria
potestad y régimen económico del matrimonio. (BOE núm. 119, de 19 de mayo de 1981). Posteriormente,
tras este primer paso, merecen especial mención por su contribución a la evolución del concepto de patria
potestad al actualmente vigente, como función social compartida por ambos progenitores: la Ley 15/2005,
de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separa-
ción y divorcio (BOE núm. 163, de 09 de Julio de 2005); y la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la
igualdad efectiva de mujeres y hombres (BOE núm. 71, de 23 de Marzo de 2007). Por la primera se introdu-
ce en nuestro ordenamiento jurídico la custodia compartida, lo que supone subrayar el reparto del cuidado
y vigilancia de los hijos entre ambos progenitores; la segunda recoge en su articulado, como uno de los
ámbitos en los que expresamente se propugna la igualdad entre hombre y mujer, el familiar, incluyendo,
en su art. 14.8, dentro de los criterios generales de actuación de los poderes públicos el establecimiento
de medidas que aseguren la corresponsabilidad en la atención a la familia. (Vid., en este sentido, UREÑA
CARAZO, B., “Hacia una corresponsabilidad parental: la superación de la distinción entre patria potestad y
guardia y custodia”, en Revista de Derecho de Familia 69, 2015. Portal Revistas Aranzadi.
3 Entre otros, respecto a la evolución y nueva consideración de la patria potestad, vid., DE
DIEGO- LORA, C., “El menor centro de atribución de los derechos en las relaciones paterno-filiales”, en
VILADRICH, P. J., (Dir.), El derecho de visita de los menores en las crisis matrimoniales. Teoría y praxis,
Pamplona 1982, pp. 443-454; DÍEZ-PICAZO, L. y GULLÓN, A., Sistema de Derecho Civil, Volumen IV, Madrid
1992, p.285; LÓPEZ ALARCÓN, M., “Adolescencia, familia y sus dimensiones jurídicas”, en Anales de Derecho.
Universidad de Murcia, nº 11, 1991, pp. 7-70; MARTÍN SÁNCHEZ, I., “Patria potestad y libertad religiosa del
menor en la jurisprudencia sobre el Convenio europeo de Derechos Humanos”, en CASTRO JOVER, A.,
(Ed.), Derecho de Familia y libertad de conciencia en los países de la Unión Europea y el Derecho Comparado. Actas del
IX Congreso Internacional de Derecho Eclesiástico del Estado (San Sebastián, 1-3 de junio de 2000), Bilbao 2001, pp.
585-602; CUBILLAS RECIO, M., “La enseñanza de la religión en el sistema español y su fundamentación en
el derecho de los padres sobre la formación religiosa de sus hijos” en: Laicidad y libertades. Escritos jurídicos,
nº 2, diciembre 2002, pp. 205-208; UREÑA CARAZO, B., “Hacia una corresponsabilidad parental: la supe-
ración de la distinción entre patria potestad y guardia y custodia”, op. cit.
4 Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) Sentencia núm. 1165/1996, de 31 de diciembre, F.J. 4. Base
de datos Aranzadi.
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