El ejercicio antisocial del Derecho de marca
| Autor | José Manuel Otero Lastres |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad de Alcalá de Henares |
| Páginas | 173-192 |
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Cuando uno se enfrenta por primera vez con el tema de "El ejercicio antisocial del Derecho de marcas" es muy posible que le invada una doble sensación. Por un lado, de extrañeza, porque no se trata de una materia habitual. Lo cual lleva a pensar de inmediato en lo mucho que hemos avanzado en el estudio del Derecho de marcas. Hasta hace bien poco, los cultivadores de la Propiedad Industrial, al menos en España, estábamos dedicados al estudio de los pilares en los que se fundamenta nuestro Sistema de Marcas: el concepto de la figura, el nacimiento del Derecho, las funciones de la marca, las prohibiciones de registro, el contenido del Derecho, las acciones, la obligación de uso, etc. Si me permiten la afirmación, estábamos enfrascados en el propio funcionamiento normal del Derecho de marca, sin preocuparnos de los supuestos de ejercicio anómalo.
Pero, por otro lado, y ésta es la segunda sensación, el tema supone un reto: es difícil, aunque sumamente interesante, porque obligaba a efectuar un examen de la ley de marcas a la luz de un foco diferente a todos los que yo había utilizado hasta ahora. Ello me llevó a realizar la tarea compleja de detectar en el texto de nuestra vigente ley de marcas aquellos preceptos que podían referirse a supuestos de ejercicio antisocial del Derecho de marca.
El tema del trabajo conduce directamente al artículo 7 del Código Civil español, que, en lo que ahora nos interesa, dispone, en su apartado 1, que "los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe"; y que, en el inciso primero de su apartado 2 añade: "La Ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo".
La ubicación de este precepto, en el Título preliminar del Código Civil, otorga a la "buena fe" el rango de principio general del Derecho, que como tal ha de ser observado en toda clase de actividades empresariales y, entre ellas, en el marco de la actividad competitiva. De todos es conocido que el artículo 57 del Código de Comercio español dispone que "los contratos de comercio se ejecutarán y cumplirán de buena fe", principio que ha sido extendido por obra de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo español a toda la materia mercantil.
Pues bien, de manera específica -y esto es lo que interesa ahora destacar- el Tribunal Supremo español ha señalado que en el ámbito del Derecho de la Propiedad Industrial el mencionado principio debe ser observado en grado superlativo y exigirse una ex ubérrima fides. A este respecto, me parece interesante recordar el siguiente CONSIDERANDO de la sentencia de 23 de enero de 1981, en la que textualmente se dice:
"CONSIDERANDO: ... el Registro de la Propiedad Industrial, participa en cuanto constituye rama integrada en el Derecho Mercantil, de los principios que le informan y, es evidente, que toda manifestación de la vida en relación tiene que inspirarse en la bona fide, en cuanto el Derecho Mercantil está caracterizado por unas notas que lo peculiarizan, como la de regular el tráfico en masa, la rapidez, etc., exige como garantía de desenvolvimiento la bona fides en grado superlativo, sublimado, esto es una ex ubérrima fides...".
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Indicaba con anterioridad que la expresión "ejercicio antisocial" referida a un derecho nos conduce directamente al apartado 2 del artículo 7 del Código Civil, el cual establece -recuérdese- que la ley no ampara el ejercicio antisocial del derecho. Esta previsión conectada con el Derecho de marca permite obtener una primera conclusión: según el artículo 7.2 del CC, que es aplicable al derecho de marca aunque no sea un precepto de su ley específica, no está amparado legalmente el ejercicio antisocial del Derecho de marca.
Pero afirmar esto no es decir mucho. Es necesario determinar en qué supuestos puede producirse un ejercicio antisocial de este derecho. Lo cual nos exige avanzar diversos pasos, unos de carácter general y otros específicos del Derecho de marcas.
Con carácter general hay que examinar, aunque sea brevemente, el alcance del artículo 7 del Código Civil como ámbito de referencia para determinar qué se entiende por "ejercicio antisocial" de un derecho; y, seguidamente, y con carácter particular, detenernos en aquellos preceptos de nuestra vigente Ley de Marcas de 17 de diciembre de 2001 (en adelante LM) en los que pueda contemplarse un ejercicio abusivo o antisocial de la normativa marcaria.
El vigente artículo 7 del CC no figuraba en la redacción originaria del Código Civil de 1889. Hubo que esperar hasta la reforma del Título Preliminar del CC, llevada a cabo por la Ley de Bases de 17 de marzo de 1973, de la que surgió el texto articulado aprobado por el Decreto 1836/1974, de 31 de mayo (BOE de 9 de julio) que es el que incluye por primera vez el vigente artículo 7.
Desde la entrada en vigor del Código Civil de 1889, el acto realizado en el ejercicio de un derecho era, por principio, lícito y justo y, por tanto, de él no podía seguirse un daño para otro. Así rezaba el clásico axioma de qui iure suo utitur neminem laedit, lo cual, entendido en un sentido absoluto, vendría a significar que en el ejercicio del propio derecho no se puede causar daño a nadie. La existencia misma del derecho implicaba la licitud de su ejercicio, de tal suerte que se venía a afirmar que aunque hubiera cualquier lesión de intereses de terceros la existencia misma del propio derecho ejercitado justificaba que su titular no viniera obligado a indemnizar.
Pero, como ha puesto de relieve el profesor Güllón 1, el citado axioma parecía demasiado estrecho frente a los casos en los que el acto de ejercicio del derecho había sido guiado inequívocamente por el propósito de causar daño. Por eso, se fue abriendo paso la doctrina del abuso del derecho por obra de la doctrina y de la jurisprudencia. El profesor Güllón 2 recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1944, que siguiendo básicamente las ideas de José Calvo Sotelo, expuestas en su tesis doctoral titulada "La
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doctrina del abuso del derecho como limitación del derecho subjetivo", declaró que "los derechos subjetivos, aparte de sus límites legales, con frecuencia defectuosamente precisados, tienen otros de orden moral, teleológico y social, y añadió que incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa, en realidad, los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daños para tercero o para la sociedad".
En la exposición que precede al citado Decreto 1836/1974, de 31 de mayo, por el que se aprobó el Título Preliminar del CC se señala que el capítulo dedicado a la eficacia general de las normas jurídicas introduce como innovaciones de sumo interés y muy justificada necesidad la sanción del fraude de ley y la del abuso del derecho. Y se agrega que "para obtener la descripción sintética de las situaciones representativas de uno y otro se han tenido especialmente en cuenta las enseñanzas de la doctrina y de la jurisprudencia, así como algún antecedente legislativo y de Derecho comparado".
Como se acaba de decir, la cuestión del ejercicio antisocial del derecho se sitúa a nivel legislativo en el marco general del Capítulo III del Título Preliminar del CC, dedicado a "La eficacia general de las normas jurídicas" y aparece en el texto del ya citado artículo 7 que contiene dos apartados que están estrechamente relacionados, por lo cual es necesarios referirse, aunque sea someramente, a ambos.
(i) En el apartado 1, el artículo 7 formula un mandato positivo: ordena que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. En este sentido, y como señala el citado profesor Gullón 3, en el nuevo Título Preliminar del CC la buena fe pasa de ser un principio general del Derecho a estar positivizada como un mandato del legislador. A diferencia de la situación anterior, a partir del nuevo Título Preliminar del CC hay una norma imperativa, el artículo 7.1, que manda que los derechos se ejerciten conforme a las exigencias de la buena fe.
En las palabras que explican el texto articulado del nuevo Título Preliminar se señala, de una parte, que la buena fe se consagra como "módulo rector del ejercicio de los derechos" y, de otra, que con ello no se pretende alterar el juego concreto de la buena fe en cada una de las instituciones jurídicas. Es decir, además de las referencias puntuales a la buena fe en los distintos preceptos del CC, hay una norma sustantiva de carácter imperativo que contiene un módulo rector del ejercicio de los derechos. La buena fe que aquí nos interesa es la que se configura como "módulo rector en el ejercicio de los derechos", la cual, rectamente entendida, equivale, como afirma el profesor Gullón4 a un modelo de conducta que la conciencia social exige por imperativos compartidos por la gran mayoría de los ciudadanos.
En cuanto al contenido concreto de tal modelo de conducta con el que ha de contrastarse el acto de ejercicio del propio derecho, nuestro Tribunal Supremo ha configurado este "módulo rector" de la buena fe tanto al pronunciarse sobre el propio artículo 7.1 del CC como en sede de competencia desleal.
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(*) Respecto del propio artículo 7.1, la sala primera del Tribunal Supremo afirma que:
"La buena fe obliga a un comportamiento honrado y leal en el ejercicio de los derechos".
(Sentencia de la Sala 1.ª de 15 de julio de 1982).
"La buena fe viene determinada por una coherencia de comportamiento en las relaciones humanas y negociables".
(Sentencia de la Sala 1.a de 16 de noviembre de 1979).
Es decir, según nuestro...
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