STS, 3 de Diciembre de 2004
| Ponente | JUAN FRANCISCO GARCIA SANCHEZ |
| ECLI | ES:TS:2004:7888 |
| Número de Recurso | 138/2004 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 3 de Diciembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil cuatro.
Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada el día 17 de Diciembre de 2003 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el Recurso de suplicación 2177/01, que a su vez había sido ejercitado frente a la Sentencia que con fecha 22 de Febrero de 2001 pronunció el Juzgado de lo Social número tres de Orense en el Proceso 575/00, que se siguió sobre pensión de jubilación, a instancia de DON Constantino contra la mencionada recurrente y otros.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO GARCÍA SÁNCHEZ
Con fecha 22 de febrero de 2.001 el Juzgado de lo Social número 3 de Orense dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda presentada por Constantino debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir pensión de jubilación, y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y a que abonen al actor la citada prestación con fecha de efectos económicos de 8/1/2000 y en la cuantía equivalente al 100% (porcentaje según la cotización acreditada), del 100% (porcenta-je según la edad), del 50,30% (prorrateo con cargo a España) de su base reguladora mensual de 75.087 pesetas, con aplicación de las revaloraciones y mejoras legales debidas, catorce veces al año, con carácter vitalicio. Así mismo DEBO ABSOLVER y ABSUELVO AL INEM de las pretensiones de la demanda."
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1.- Probado que el demandante nacido el día 7/1/35 figura afiliado a la Seguridad Social de España n° NUM000 y a la de Alemania número NUM001.- 2.- Con fecha 7/1/2000 el demandante solicitó pensión de invalidez permanente que fue denegada por resolución de 23/6/00; formulada reclamación previa fue desestimada por resolución de 16/7/00.- 3.- El demandante acredita las cotizaciones siguientes: Alemania: 221 meses en el periodo 1/1/74 a 10/2/82. ESPAÑA: Régimen General: 112 días en el periodo 15/1/59 a 14/6/82. Desempleo mayores de 52 años: 3816 en el periodo 27/6/89 a 7/1/2000."
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia sentencia con fecha 17 de diciembre de 2.003, en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y por la Tesorería General de la Seguridad Social contra la Sentencia de 22 de febrero de 2001 del Juzgado de lo Social número 3 de Ourense, dictada en juicio seguido a instancia de Don Constantino contra los recurrentes y contra el Instituto Nacional de Empleo, la Sala la confirma íntegramente".
Contra la misma se interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina por la representación procesal del INSALUD en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 16 de octubre de 2.003. El motivo de casación denunciaba la infracción de lo dispuesto en los artículos 161.1.b), 124.2 en relación con la Disposición Adicional Vigésimo Octava de la LGSS de 20.6.94.
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado por parte de D. Constantino e INEM, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 29 de noviembre de 2.004, en el que tuvo lugar.
La cuestión controvertida que se somete a unificación de doctrina consiste en determinar el valor que deba atribuirse a las cotizaciones por la contingencia de jubilación abonadas por el INEM durante la percepción por el demandante del subsidio de desempleo para mayores de 52 años cuando éste solicita la pensión de jubilación con posterioridad a la entrada en vigor de la Disposición Adicional Vigésima Octava de la Ley General de la Seguridad Social, incorporada por la Ley 50/1998 de 30 de diciembre.
La Sentencia recurrida, dictada el día 17 de Diciembre de 2003 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, confirmó la de instancia, que había reconocido derecho a pensión de jubilación (en la resultancia fáctica se hizo constar por error material "invalidez permanente") a un trabajador, nacido el 7 de Enero de 1935, que solicitó dicha pensión el 7 de Enero de 2000, teniendo acreditadas cotizaciones en Alemania durante 221 meses en el período comprendido entre el 1 de Enero de 1974 y el 10 de Febrero de 1982; y en España 112 días durante el periodo comprendido entre el 15 de Enero de 1959 y el 14 de Junio de 1982; percibió subsidio por desempleo para mayores de 52 años durante 3816 días en el período comprendido entre el 27 de Junio de 1989 y el 7 de Enero de 2000.
La reseñada Sentencia ha sido recurrida en casación para la unificación de doctrina por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), que aporta para el contraste la Sentencia de esta Sala 4ª del Tribunal Supremo de 16 de Octubre de 2003 (Recurso 981/03). Enjuició ésta el supuesto de una trabajadora nacida el 17 de Enero de 1934 que solicitó pensión de jubilación el 1 de Febrero de 1999, habiendo cotizado 230 meses en Suiza y que en España había sido preceptora del subsidio de desempleo para mayores de 52 años desde el 2 de Agosto de 1989 hasta el hasta el 15 de Enero de 1996. La Sala declaró la falta de derecho a la prestación de jubilación, por no ser computables a efectos de carencia las cotizaciones efectuadas por el INEM durante la percepción del subsidio por desempleo.
En contra de la opinión del demandante recurrido y de conformidad con la del Ministerio Fiscal, concurre entre ambas resoluciones la contradicción exigida por el art. 217 de la LPL, pues pese a la identidad sustancial entre las situaciones de hecho enjuiciadas, siendo también sustancialmente idéntico lo pedido en cada caso y la causa de pedir, ello no obstante, los pronunciamientos que en cada supuesto recayeron fueron diferentes.
Así pues, procede entrar a resolver el fondo de la controversia, sin que estimemos procedente plantear la cuestión prejudicial que el aludido recurrido sugiere, porque esta Sala ya tiene sentada doctrina en la materia (dicha materia se contrae exclusivamente a la que hemos dejado señalada en el primer párrafo del presente fundamento), y a ella habrá de estarse -pues no hay razón para alterarla-, tanto por razones de seguridad jurídica (art. 9º.3 de la Constitución española) como por resultar ello acorde con la naturaleza y finalidad del recurso de casación unificadora.
La doctrina en la materia ya ha sido unificada, estando contenida la correcta en la Sentencia de contraste, en cuyos fundamentos 3º y 4º se contiene la argumentación atinente al respecto, argumentación que ofrecemos a continuación.
Es doctrina consolidada y uniforme de esta Sala, que en materia de prestaciones de Seguridad Social la legislación aplicable es la vigente en el momento de producirse el hecho causante de la prestación. La recogen, entre otras muchas, las sentencias de 5-6-92 (rec. 2148/1991), 30-11-92 (rec. 783/1992), 10-4-96 (rec. 3409/95), 28-2-97 (rec. 2424/96), 18-3-97 (rec. 3527/96), 20-3-97 (recs. 3027/96 y 3366/96), 22-4-97 (rec. 2669/96, 5-5-97 (rec. 3977/96), 7-7-97 (rec. 2805/96), 17- 12-97 (rec. 1232/97), 22-7-98 (rec. 3559/97) y 3-11-99 (rec. 1006/99).
En el caso, es evidente que el hecho causante de la prestación de jubilación hay que situarlo en el día 17 de enero de 1999, fecha en que la actora cumplió los 65 años de edad y solicitó, a continuación, la correspondiente pensión. En esa fecha era ya de aplicación la Disposición Adicional Vigésima Octava de la Ley General de la Seguridad Social, incorporada por la Ley 50/1998 de 30 de diciembre, puesto que entró en vigor, conforme a lo previsto en la Disposición Final Sexta de dicha Ley "el día 1 de enero de 1999".
El tenor de esa norma, que centra el debate, es el siguiente: "Las cotizaciones efectuadas por la Entidad Gestora (se refiere al INEM) por la contingencia de jubilación, conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 218 de esta Ley, tendrán efecto para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación y porcentaje aplicable a aquélla. En ningún caso dichas cotizaciones tendrán validez y eficacia jurídica para acreditar el período mínimo de cotización exigido en el artículo 161.1.b) de esta Ley, que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 215.1, ha debido quedar acreditado en el momento de la solicitud del subsidio por desempleo para mayores de 52 años".
En el caso, las únicas cotizaciones a la Seguridad Social española que justifica la actora son las efectuadas en su nombre por el INEM durante el periodo el 2 de agosto de 1989 al 15 de enero de 1996 en que aquella fue perceptora de subsidio de desempleo para mayores de 52 años; y estas carecen, por imperio de la mentada Disposición Adicional, de validez y eficacia jurídica para acreditar tanto la carencia genérica de 15 años de cotización como la especifica de 2 años dentro de los 15 inmediatamente anteriores al hecho causante que exige el art. 161.1.b). No reúne pues la actora los requisitos legalmente requeridos para causar derecho a la prestación de jubilación contributiva que reclama.
Frente a lo que se afirma en la sentencia referencial, debe significarse que en la fecha en que el INEM efectuó las cotizaciones que se cuestionan, no existía ninguna norma legal que concediera validez a las mismas a los efectos de carencia que aquí se discuten. La única previsión al respecto se contenía en el art. 218.2 LGSS que obligaba a la Entidad Gestora a cotizar "por la contingencia de cotización" (sic), pero sin especificar su ámbito de eficacia. No obstante dicho ámbito podía inferirse del contenido del art. 215.1.3 de la propia Ley. Pues si éste exige, y exigía ya entonces, para tener derecho al subsidio de desempleo, reunir en la fecha de la solicitud "todos los requisitos, salvo la edad" para acceder a la pensión contributiva de jubilación, es claro que las cotizaciones efectuadas durante la percepción del subsidio de desempleo no podían servir para completar una carencia que era necesario acreditar antes de comenzar a percibirlo.
Lo antes dicho no implica en modo alguno desconocer el mandato del art. 2.3 del Código Civil que proscribe la retroactividad, porque la Disposición Adicional ya estaba vigente en la fecha del hecho causante. Cabe, por último, señalar, que la presente decisión se adopta en atención a una normativa, la Disposición Adicional, que no pudo tener en cuenta nuestra sentencia de 21-2-97 (rec. 2699/1996) invocada por la referencial, ni las posteriores de 6-3-97 (rec. 3056/96), 23-6-97 (rec. 3163/1996), 18-11-97 (rec. 718/1997) y 16-2-98 (rec. 1065/97) que siguieron el criterio de la primera, en relación con los Reglamentos Comunitarios y el Convenio Hispano-Alemán. Que la única sentencia de esta Sala que abordó el Convenio Hispano-Suizo, aunque desde distinta perspectiva, ha sido la de 23-6-97 (rec. 2878/96) dando razones que conducirían también a la desestimación del recurso.
Y que, en cualquier caso, la doctrina que ahora se establece es la que, con abandono de cualquier otra anterior, unifica la cuestión debatida mientras mantenga su vigencia la normativa que ahora se interpreta y aplica
.
Al haberse apartado la Sentencia recurrida de la doctrina correcta, procede estimar el recurso, casando dicha resolución y resolviendo conforme a la ortodoxia doctrinal el debate planteado en suplicación (art. 226.2 de la LPL), lo que comporta la procedencia de estimar también el recurso de esta última clase y, consiguientemente, revocar la sentencia de instancia y, en su lugar, desestimar la demanda. Sin costas, por no concurrir los condicionamientos que parta su atribución contempla el art. 233.1 del citado Texto procesal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada el día 17 de Diciembre de 2003 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el Recurso de suplicación 2177/01, que a su vez había sido ejercitado frente a la Sentencia que con fecha 22 de Febrero de 2001 pronunció el Juzgado de lo Social número tres de Orense en el Proceso 575/00, que se siguió sobre pensión de jubilación, a instancia de DON Constantino contra la mencionada recurrente y otros. Casamos la Sentencia recurrida, anulando sus pronunciamientos, y resolvemos el debate planteado en suplicación en el sentido de estimar asimismo el recurso de esta clase. En su virtud, revocamos la Sentencia del Juzgado y, en su lugar, acordamos la desestimación de la demanda. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Francisco García Sánchez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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