Efectos de la anulación del recargo del 50 por 100 del artículo 61.2 de la LGT
| Autor | Abogacía General del Estado |
| Páginas | 776-792 |
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Dictamen de la Abogacía General del Estado de 28 de enero de 2002 (ref.: A.H. Servicio Jurídico 1/01). Ponente: Luciano J. Mas Villarroel.
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1. D. LFGH, D.ª MCMR y D. AGG, actuando este último en nombre y representación de la sociedad mercantil «TyM, S.A.», presentaron en distintas fechas sendos escritos ante la Agencia Estatal de Administración Tributaria solicitando la devolución de cantidades ingresadas en concepto del recargo del 50 por 100 que para los ingresos correspondientes a declaraciones-liquidaciones o autoliquidaciones presentadas fuera de plazo establecía el artículo 61.2, párrafo primero, de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria, por haber sido declarado inconstitucional dicho precepto por la sentencia del Tribunal Constitucional 276/2000, de 16 de noviembre.
2. En relación con dichas solicitudes, el Servicio Jurídico de la Agencia Estatal de Administración Tributaria emitió, el 8 de junio de 2001, un informe en el que se formulan las siguientes conclusiones:
Primera. Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad y nulidad de la norma legal sancionadora se rigen por el artículo 40.1 LOTC (se refiere a la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional) y artículo 73 de la LJCA (se refiere a la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).
La declaración afectará a los actos firmes que no estén totalmente ejecutados. No afecta a los actos firmes totalmente ejecutados.Page 777
Segunda. Deberán admitirse las solicitudes de revisión y de devolución de ingresos indebidos referidas a los actos firmes que no estén totalmente ejecutados.
(...)
Las solicitudes de revisión y de devolución de ingresos indebidos referidas a actos firmes totalmente ejecutados deberán ser recalificadas como reclamaciones de responsabilidad patrimonial y remitidas a la Subdirección General de Recursos de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda para su tramitación y resolución por el Consejo de Ministros.
(...).
3. Por discrepar del criterio mantenido por el Servicio Jurídico de la Agencia Estatal de Administración Tributaria en el informe reseñado en el apartado anterior, la Subdirección General de Recursos de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda solicitó informe a la Abogacía del Estado de dicho Departamento ministerial, que lo emitió el 17 de diciembre de 2001 concluyendo que la competencia para resolver las solicitudes reseñadas en el antecedente 1 corresponde a la Agencia Estatal de Administración Tributaria, por tratarse de supuestos de revisión de oficio de actos sancionadores.
4. Dada la discrepancia de criterio entre el Servicio Jurídico de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y la Abogacía del Estado del Ministerio de Hacienda, esta última, en aplicación de la Circular 7/88 de la antigua Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, formula consulta a la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado.
I. Como quiera que las solicitudes de devolución de las cantidades ingresadas en concepto del recargo que para los ingresos correspondientes a declaraciones-liquidaciones o autoliquidaciones presentadas fuera de plazo establecía el artículo 61.2, párrafo primero, de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria (LGT), según redacción dada a este precepto por la disposición adicional 14.2 de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se amparan en la declaración de inconstitucionalidad del citado artículo 61.2, párrafo primero, de la LGT efectuada por la sentencia del Tribunal Constitucional número 276/2000, de 16 de noviembre, la resolución de la cuestión planteada pasa necesariamente por la determinación de la eficacia ex tunc (retroactiva) o ex nunc (no retroactiva, sino prospectiva) que deba reconocerse a las sentencias que declaren la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad de una norma legal, como es el caso.Page 778
Partiendo del anterior planteamiento y para la mejor comprensión de la discrepancia de criterio entre el Servicio Jurídico de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) y la Abogacía del Estado del Ministerio de Hacienda, así como de la cuestión planteada, se estima oportuno exponer resumidamente la argumentación empleada por dichos órganos.
Calificado por la citada sentencia del Tribunal Constitucional número 276/2000 el recargo que establecía el anterior artículo 61.2, párrafo primero, de la LGT como una sanción, el Servicio Jurídico de la AEAT, invocando lo dispuesto en el artículo 40.1 de la Ley Orgánica 3/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional -LOTC- («Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de leyes, disposiciones o actos con fuerza de ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales, salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos, referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad») y, muy especialmente, en el artículo 73 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -LJCA- («Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente»), distingue los actos administrativos firmes que, habiendo aplicado el recargo declarado inconstitucional, no estuvieran totalmente ejecutados y los actos administrativos firmes que, habiendo aplicado el referido recargo, estuvieran totalmente ejecutados. Partiendo de esta distinción y aplicando una de las declaraciones que se hacen en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2000 -Ar. 7423- («En nuestro sistema legal quienes han tenido que satisfacer el gravamen complementario -se refiere al gravamen complementario de la tasa fiscal sobre el juego, establecido por el artículo 38.2.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio- impuesto por el precepto declarado inconstitucional, después de haber impugnado en vía administrativa y sede jurisdiccional dicho gravamen obteniendo sentencia firme que lo declara conforme a Derecho, no tienen otra alternativa, en virtud de lo dispuesto por el artículo 40.1 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, que ejercitar, como en este caso ha procedido la entidad demandante, una acción por responsabilidad patrimonial, derivada de acto del legislador, dentro del plazo fijado por la ley»), sentencia a la que, en unión de otras, se hará referencia más adelante, el Servicio Jurídico antes mencionado concluye entendiendo que en el caso de los primeros actos (actos firmes que hubiesen aplicado el recargo y que no estuviesen totalmente ejecutados) podrá solicitarse la revisión de los mismos, procediéndose a la devolución de lo ingresado, en tanto que en el caso de los segundos actos (actosPage 779 firmes que hubiesen aplicado el recargo y que estuviesen totalmente ejecutados) procede la recalificación de las solicitudes de devolución de ingresos indebidos como solicitudes o reclamaciones de responsabilidad patrimonial para su posterior tramitación como tales y resolución por el Consejo de Ministros.
Por su parte, la Abogacía del Estado del Ministerio de Hacienda, tras exponer el criterio tradicionalmente mantenido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la improcedencia de subsumir los actos administrativos firmes en materia tributaria dictados al amparo de una norma declarada posteriormente inconstitucional en la disposición adicional 2.ª del Real Decreto 1163/1990, de 21 de septiembre (devolución de ingresos mediante la revisión de actos que hubiesen incurrido en causa de nulidad de pleno derecho), así como el criterio recogido en diversas sentencias del mismo Tribunal de los años 2000 y 2001, según el cual la declaración de inconstitucionalidad (y nulidad) de una ley da lugar a la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos dictados en su aplicación, pudiendo los interesados pedir su revisión, obvia la aplicación de uno u otro criterio, entendiendo que, por entrañar el recargo que establecía el artículo 61.2, párrafo primero, de la LGT una sanción, la cuestión de ha de resolverse con arreglo a las específicas previsiones de los artículos 40.1 de la LOTC y 73 de la LJCA, que constituyen el fundamento legal directo de la revisión de los actos que aplicaron el mencionado recargo, revisión que se reconduce a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJ-PAC), sin que ello se vea obstaculizado por la circunstancia de que el inciso final del artículo 73 de la LJCA aluda a «sanciones aún no ejecutadas completamente» como condición o requisito para que, en el ámbito del orden jurisdiccional contencioso-administrativo y, por tanto, en relación con normas de carácter reglamentario, las sentencias firmes que anulen preceptos de dichas normas afecten a actos administrativos firmes dichos al amparo de las mismas.
Expuestos resumidamente los pareceres del Servicio Jurídico de la AEAT y de la Abogacía del Estado del Ministerio de Hacienda, debe hacerse referencia al criterio mantenido por el Tribunal Supremo en sus sentencias de 29 de febrero, 13 de marzo, 13 de junio, 15 de julio, 30 de septiembre, 19 y 27 de...
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