STS, 12 de Junio de 2007

PonenteMANUEL VICENTE GARZON HERRERO
ECLIES:TS:2007:5306
Número de Recurso3/2006
Fecha de Resolución12 de Junio de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil siete.

VISTA ante esta Sección Segunda de la Sala Tercera la Cuestión de Ilegalidad número 3/2006, planteada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en referencia al artículo 140 del Real Decreto 2631/1982 de 15 de Octubre por el que se aprueba el Impuesto de Sociedades, en cuya cuestión de ilegalidad han sido partes, de un lado, como recurrente, la entidad Los Mesejo, S.A. (LOMESA), representada por el Procurador D. Albito Martínez Díez, bajo la dirección de Letrado, y de otro, como recurrida, la Administración General del Estado, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con fecha 31 de Mayo de 2006 y en el recurso número 39/2003, dictó Sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que debemos estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por LOS MESEJOS, contra resolución del Tribunal Económico Regional de Madrid de fecha 23 de Julio de 2002, anulando la resolución impugnada con los siguientes pronunciamientos: a) Considerar ajustada a derecho la no inclusión de gastos declarados por importe de 398.160 pesetas. b) Declarar no ajustado a derecho el incremento de patrimonio por importe de 22.592.000, como consecuencia de la adquisición de acciones propias para su amortización, por el exceso reglamentario del artículo 140 del R.D. 2631/1982, de 15 de Octubre sobre el Impuesto de Sociedades. c) Firme la presente sentencia deberá plantearse cuestión de ilegalidad ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo. No procede hacer especial pronunciamiento en costas.".

SEGUNDO

Mediante Auto de fecha 20 de Junio de 2006 la Sección Quinta de la Sala de esta Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Madrid plantea cuestión de ilegalidad ante el Tribunal Supremo sobre la nulidad declarada por la sentencia número 853, de 31 de Mayo de 2006, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 39/2003 por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid. Emplazadas las partes, el Procurador

D. Albito Martínez Díez, en nombre y representación de Los Mesejo, S.A. (LOMESA), formuló escrito a la Sala suplicando se le tenga por personado y parte en la cuestión de ilegalidad referida. Posteriormente, se persona, como recurrido, el Abogado del Estado suplicando a la Sala dicte sentencia desestimando totalmente la cuestión de ilegalidad planteada.

TERCERO

Señalada, para votación y fallo, la audiencia del 29 de Mayo pasado, tuvo lugar en esa fecha la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzón Herrero, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se impugna, mediante esta Cuestión de Ilegalidad propuesta por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la conformidad con el Ordenamiento Jurídico del artículo 140 del Real Decreto 2631/1982 de 15 de Octubre por el que se aprueba el Impuesto de Sociedades. SEGUNDO.- El texto invocado establecía: "1. Cuando se amorticen acciones y participaciones en el capital de Sociedades, previa su adquisición por la Sociedad, se considerará que existe incremento patrimonial, cuando el precio de rescate resulte inferior al valor nominal de la acción o participación. 2. El incremento patrimonial se entenderá obtenido en el ejercicio en que definitivamente se acuerde la amortización de los títulos siempre que se hubiesen reflejado entre tanto por su precio de rescate.".

TERCERO

La Sala que cuestiona el precepto reglamentario impugnado articula dos argumentos:

  1. Que el precepto reglamentario carece de cobertura en la Ley reguladora del Impuesto.

  2. Que no se produce en la realidad el incremento patrimonial que dicho precepto contempla.

CUARTO

Una primera observación nos parece relevante y es que el artículo 127.1 h) del Reglamento considera alteración patrimonial "la enajenación o amortización de acciones propias adquiridas previamente.".

El precepto impugnado contiene, a su vez, un desarrollo del artículo 126 del Reglamento, cuyo apartado segundo proclama: "Asimismo se estimará que existe alteración del patrimonio del sujeto pasivo, cuando la Administración descubra o de otro modo determine la existencia de elementos patrimoniales que no figurasen en la contabilidad del sujeto pasivo o, aun cuando figurando, no constasen en el balance presentado con la declaración por este Impuesto.".

Este texto es una transcripción de lo establecido en el artículo 15.1 párrafo segundo de la Ley .

Decimos todo esto porque la lógica de la argumentación empleada por la Sala de instancia debería haberle llevado a plantear también la legalidad del texto contenido en el artículo 127.1 h), lo que no ha sucedido.

QUINTO

Desde el punto de vista contable (y no se puede olvidar que esta es una forma de generar y medir los incrementos patrimoniales según la ley) es indudable que la operación que contempla el artículo 140 del precepto reglamentario impugnado produce un incremento de las reservas sociales existentes.

Por tanto, y con independencia de la realidad económica de ese incremento patrimonial, es indudable que la anotación contable que plasma la operación realizada al amparo del precepto reglamentario impugnado puede ser incluida en la órbita del artículo 15.1 apartado 2 de la Ley .

SEXTO

Lo razonado permite rechazar la cuestión de ilegalidad planteada pues, por un lado, en nuestra opinión, el precepto impugnado tiene la cobertura que le presta el citado artículo 15.1, apartado segundo, de la Ley ; de otra parte, al admitir la ley, como posibilidad de la existencia de incremento patrimonial, la mera anotación contable, sin que a ella se le anude un incremento patrimonial real, queda sin sustento el segundo argumento esgrimido por la Sala contra el precepto y consistente en la inexistencia de un incremento patrimonial real.

La ley permite ese incremento patrimonial sustentado sólo "en simple anotación contable" del que sólo excepciona los supuestos expresamente autorizados por preceptos legales, entre las que no se encuentra el precepto cuestionado.

SEPTIMO

Lo hasta aquí razonado comporta la desestimación de la cuestión, desestimación en la que ahonda el hecho de que la legalidad del precepto no haya sido cuestionada en sus veinte años de vigencia, así como el hecho de que actualmente el precepto esté derogado y tenga escaso o nulo interés el problema planteado.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos la cuestión de legalidad planteada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en relación con el artículo 140 del Real Decreto 2631/1982 de 15 de Octubre por el que se aprueba el Impuesto de Sociedades, sin hacer expresa imposición de costas.

Esta sentencia no afecta a la situación jurídica concreta derivada de la citada sentencia dictada por el expresado órgano jurisdiccional en el mencionado recurso número 39/03 .

Publíquese el presente fallo en el Boletín Oficial del Estado, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 126.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección que edita el Consejo General del Poder Judicial, lo pronunciamos, mandamos y firmamos R. Fernández Montalvo M.V. Garzón Herrero J.G. Martínez Mincó E. Frias Ponce M. Martín Timón J. Rouanet Moscardó PUBLICACION.- Leída y publicada fué la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. MANUEL VICENTE GARZÓN HERRERO, estando constituida la Sala en audiencia pública, de lo que, como Secretaria de la misma CERTIFICO.

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