STS 870/2004, 22 de Julio de 2004

Con fecha 16 de julio de 1992 se presentó demanda interpuesta por D. Jesús Luis contra D. Lucas y la mercantil Bungalows Mediterráneo S.A. solicitando se dictara sentencia "en la que se condene de forma solidaria a los demandados -o mancomunadamente si a resultas del procedimiento pudiese individualizarse y computarse la cuota de responsabilidad correspondiente a cada uno de ellos- a que de inmediato realicen a su costa las obras necesarias para la eliminación y subsanación de los defectos de construcción de la vivienda de mi representado y de los daños producidos a consecuencia de éstos, tanto los ya existentes como los que surjan y se acrediten en periodo probatorio, de modo que dejen la vivienda de mi representado en el estado de habitabilidad, seguridad y solidez que debería tener de no haberse construido viciosamente, procediendo si ello fuese necesario y así resultase de la prueba practicada a la reconstrucción de la vivienda si adoleciese de vicios tales que imposibiliten su eficaz reparación, y en su defecto y subsidiariamente se les condene de igual forma al pago del importe a que asciendan las obras de reparación efectiva o reconstrucción en su caso, cuya cuantía deberá ser determinada en ejecución de sentencia, condenándoles asimismo a que indemnicen a mi representado de los perjuicios que se le ocasionen hasta la ejecución total de tales obras en la cuantía que se acredite en la ejecución de sentencia, así como al pago de las costas de este procedimiento."

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orihuela, dando lugar a los autos nº 296/92 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazados los demandados, ambos comparecieron y contestaron a la demanda por separado aunque interesando los dos una sentencia que sin entrar en el fondo acogiera la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario o, en su caso, desestimara la demanda absolviendo de la misma a cada demandado con expresa imposición de costas al actor.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 23 de mayo de 1994 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que desestimo la demanda presentada por el procurador Torregrosa Grima, en nombre y representación de D. Jesús Luis contra D. Lucas y la cia BUNGALOWS MEDITERRANEO S.A., sin entrar en el fondo del asunto, por estimar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Se le imponen las costas al actor."

Interpuesto por el demandante contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 958/94 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 19 de diciembre de 1997 con el siguiente fallo: "Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. González Lucas, en nombre y representación de D. Jesús Luis, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Orihuela, con fecha 23 de mayo de 1994, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en consecuencia, con desestimación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario aducida en la instancia, debemos desestimar y desestimamos la demanda interpuesta por dicho apelante frente a D. Lucas y Bungalows Mediterráneo S.A., absolviendo a dichos demandados de las pretensiones en ella contenidas e imponiendo al actor las costas causadas en la primera instancia, sin hacer pronunciamiento sobre las de este recurso".

Anunciado recurso de casación por el demandante-apelante contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por la Procuradora Dª Lidia Leiva Cavero, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en tres motivos amparados en el ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881: el primero por infracción del art. 1591-1º CC; el segundo por infracción del art. 1214 CC y el tercero por infracción del art. 1218 CC.

Personado el demandado D. Lucas como recurrido por medio de la Procuradora Dª María del Carmen Otero García, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC con la fórmula de "visto" y admitido el recurso por Auto de 14 de julio de 1999, el mencionado recurrido presentó su escrito de impugnación solicitando se desestimara el recurso al ser inadmisible por razón de la cuantía o, en cualquier caso, se desestimaran sus tres motivos, confirmando la sentencia impugnada e imponiendo las costas al recurrente.

Por Providencia de 4 de mayo del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 15 de julio siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

El litigio causante de este recurso de casación fue promovido por el comprador de una vivienda tipo bungalow, de dos plantas con jardín a la entrada y superficie construida de 82 m2, contra la promotora-vendedora de la urbanización y contra el arquitecto autor del proyecto y director de la obra, en ejercicio de la acción de responsabilidad decenal del art. 1591 CC.

La sentencia de primera instancia apreció la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y por tanto no entró en el fondo del asunto. Y la de apelación, estimando en parte el recurso del demandante, rechazó dicha excepción, aplicando la jurisprudencia de esta Sala al respecto, pero en cuanto al fondo del asunto desestimó la demanda por no haber propuesto el actor prueba pericial y resultar improcedente en el caso la inversión de la carga de la prueba en contra de los demandados.

Contra la sentencia de apelación ha recurrido en casación el demandante mediante tres motivos amparados en el ordinal 4º del art. 1692 LEC de 1881.

Antes de examinar los motivos del recurso ha de responderse a la alegación de inadmisibilidad opuesta con carácter previo por el arquitecto recurrido en su escrito de impugnación al entender que en la fase de preparación se prescindió indebidamente del trámite de indicación de cuantía previsto en el art. 1694 LEC de 1881. Para esta parte impugnante del recurso la cuantía del juicio era determinable pese a haberse seguido como de cuantía totalmente indeterminada y, dado el precio de compra de la vivienda, 2.500.000 ptas., en ningún caso podría entenderse que la cuantía litigiosa superara el límite de 6.000.000 de ptas. marcado por el art. 1687-1º c) LEC de 1881 tras su reforma por la Ley 10/92.

La respuesta al óbice de admisibilidad así planteado ha de ser sin embargo negativa por dos razones: primera, porque dada la total ausencia de prueba pericial en las instancias sobre el importe aproximado de las reparaciones pedidas en la demanda, las peritaciones y avalúos previstos en el párrafo segundo del citado art. 1694 resultaban especialmente contraindicados en el caso por cuanto habrían supuesto tanto como trasladar a la fase de preparación de la casación un debate y prueba sobre el propio fondo del pleito, esto es, unas actividades propias del proceso de declaración, previas, y no posteriores, a la sentencia; y segunda, porque el precio de la vivienda ocho años antes de interponerse la demanda no era demostrativo por sí solo de que la cuantía litigiosa no pudiera superar los 6.000.000 de ptas. ya que, de un lado, en la demanda se pedía la reconstrucción de la vivienda si llegara a ser necesaria y, de otro, se añadía una pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios que se irrogaran al demandante hasta la ejecución total de las obras de reparación cuya cuantificación resultaba prácticamente imposible.

De ahí, en suma, que la decisión de tener por preparado el recurso se ajustara a lo dispuesto en el art. 1687-1ºb) LEC de 1881, porque las sentencias de ambas instancias no eran conformes de toda conformidad y la cuantía litigiosa no podía determinarse ni aun en forma relativa en el trámite del art. 1694 de la misma ley.

Entrando a conocer por tanto de los motivos del recurso, razones de método imponen comenzar por el tercero, pues fundado en infracción del párrafo primero del art. 1218 CC, impugna la sentencia de apelación por haber prescindido en absoluto de la fuerza probatoria de dos actas notariales que, en opinión del recurrente, harían prueba plena de las deficiencias constructivas alegadas en su demanda.

La primera de dichas actas notariales se extendió antes de transcurrir dos años desde el otorgamiento de la escritura pública de compraventa de la vivienda en la que ésta se entregaba terminada, y en ella hace constar el Notario que la barra de obra que separa la cocina del salón presenta una grieta o separación en su unión con la pared de la que surge; que el suelo de la cocina está ligeramente hundido, formando una pequeña curva junto a la esquina de una pared de la cocina con otra que conduce a la escalera, esquina cuya base presenta una ranura por separación del suelo; que en la puerta de salida del patio interior a la vía pública hay una grieta de unos 50 cms. apreciable tanto desde el interior como por la parte exterior del muro que da a la vía pública; que en el descansillo de la escalera interior de la vivienda hay una serie de manchas de humedad con moho, concretamente en la zona de la ventana y esquina superior del muro exterior y en la pared opuesta que da a un cuarto de baño; que en el muro de la escalera hay una grieta de 20 cms. y otra de 1 m., así como otras que según el dueño de la vivienda son restos de la que en su día apareció a lo largo de todo el techo y fue reparada por la empresa; que bajo la ventana del dormitorio orientado al patio hay una gran mancha de humedad; que la puerta del dormitorio que da a la terraza está cerrada; y finalmente, que la acera de delante de la vivienda carece de desagüe y sistema de evacuación de aguas pluviales.

En cuanto a la segunda acta notarial, se extendió casi cuatro años después de la primera para cotejar unas fotografías con la realidad. Las fotografías muestran el estado verdaderamente lamentable de la vivienda, con grietas, desprendimiento masivo de los azulejos de la cocina, descuadre de la puerta del patio interior y una humedad tan acusada en la pared de la escalera interior que el propio Notario comprueba cómo el dueño de la vivienda puede marcar su huella con el dedo al encontrarse el yeso completamente reblandecido.

Pues bien, visto el contenido de ambas actas notariales ha de concluirse que procede estimar el motivo porque la sentencia impugnada, al omitir cualquier referencia a dichos documentos públicos prescindiendo de los hechos notarialmente constatados, infringió efectivamente el párrafo primero del art. 1218 CC, ya que tanto los defectos reseñados en el primero de esos documentos como las fotografías cotejadas en el segundo muestran un estado de la vivienda del actor-recurrente tan manifiestamente lamentable que, en verdad, no se alcanza a comprender cómo el tribunal sentenciador puede llegar a cuestionarse la propia existencia de los defectos alegados en la demanda, como parece desprenderse del fundamento jurídico de la sentencia impugnada, pues aunque la falta de prueba pericial permitiera abrigar dudas sobre la causa de tales defectos, sin embargo la propia existencia de éstos ha de entenderse más que suficientemente probada, máxime cuando, más o menos explícitamente, vino en realidad a ser admitida por las dos partes demandadas en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, ya que de otra forma no se entendería la defensa de la promotora imputando los defectos de la vivienda a obras clandestinas emprendidas por el actor ni el empeño del arquitecto por desplazar sobre la constructora "inequívocos vicios o defectos de construcción" que el propio arquitecto declaró conocer a raíz de ser requerido por la promotora para comprobarlos y uno de los cuales es definido por él mismo como "cedimiento del patio trasero" debido "a una inadecuada compactación del terreno recayente a dicha zona, lo que en materia de obras constituye una elemental técnica conocida por el más modesto de los constructores".

Estimado el tercer motivo del recurso y probado por tanto el lamentable estado de la vivienda del actor recurrente, procede examinar ahora el segundo motivo del recurso, fundado en infracción del artículo 1214 del Código Civil por haber desplazado la sentencia impugnada sobre el propio actor recurrente la carga de probar mediante la oportuna prueba pericial el origen de los defectos alegados en la demanda.

Antes de responder al motivo conviene precisar que con la demanda se acompañó, además de las actas notariales de las que se ha tratado en el fundamento jurídico precedente, el informe de un arquitecto técnico, luego ratificado mediante prueba testifical, que detallaba los defectos de la vivienda y señalaba como posibles causas de los mismos la deficiente compactación del terreno, unida a un mal funcionamiento del alcantarillado, y la inexistencia de una cámara de aire pese a estar prevista en la memoria. Cada uno de los demandados, por su parte, propuso prueba testifical: el arquitecto, para intentar demostrar que los defectos de la vivienda se debían a una mala ejecución de la obra y, más concretamente, que la deficiente compactación del terreno, de existir, se debía a la inaplicación de "una técnica elemental conocida por cualquier constructor"; y la promotora, para probar que el estado de la vivienda tenía como causa las obras clandestinas encargadas por el propio actor recurrente. Sin embargo, ninguna de las dos pruebas periciales, pese a haber sido admitidas, llegó a practicarse en el oportuno periodo procesal; y acordadas para mejor proveer por el Juez de Primera Instancia y nombrado perito, tampoco se practicaron por no haber comparecido éste a aceptar el cargo, sin que después de todo ello ninguno de los dos demandados solicitara nada al respecto ni propusiera el recibimiento a prueba en segunda instancia.

Pues bien, así las cosas, el presente motivo también ha de ser estimado porque la sentencia impugnada, al desestimar la demanda por no haber propuesto el actor hoy recurrente prueba pericial, infringió el artículo 1214 del Código Civil en su interpretación y aplicación jurisprudencial a los procesos sobre responsabilidad decenal del artículo 1591 del mismo Cuerpo legal, ya que según doctrina reiterada de esta Sala, que tiene como punto de partida la objetivación de dicha responsabilidad mediante una presunción de culpa de los partícipes en la edificación (sentencias de 17 de febrero de 1982, 28 de octubre de 1989, 30 de septiembre de 1991, 27 de junio de 1994 y 15 de marzo de 2001), una vez probados los defectos por el demandante incumbe a los demandados demostrar su falta de responsabilidad en aquéllos (sentencias de 17 de marzo de 1993, 27 de junio de 1994, 19 de octubre de 1998, 25 de junio de 1999 y 5 de noviembre de 2001). De ahí que tuvieran sentido las pruebas periciales propuestas por ambos demandados para exonerarse de responsabilidad y de ahí, también, que la omisión de su práctica no deba perjudicar al actor recurrente sino a esos mismos demandados, pues la carga probatoria del primero había quedado suficientemente satisfecha mediante las actas notariales y el informe luego ratificado, en cuanto suficientemente demostrativos del lamentable estado de la vivienda y su relación causal, al menos en gran parte, con el proceso de edificación.

Estimados los dos motivos hasta ahora examinados, también ha de prosperar el restante, numerado como primero y fundado en infracción del artículo 1591 del Código Civil, porque probado el lamentable estado de la vivienda del actor recurrente antes de transcurrir dos años desde su entrega, mereciendo calificarse tal estado de ruina funcional conforme a la constante doctrina de esta Sala que entiende por tal la inutilidad de la vivienda para cumplir su fin (sentencias de 28 de octubre de 1989, 30 de septiembre de 1991 y 27 de junio de 1994, entre otras muchas), pues no de otra forma cabe considerar el hundimiento progresivo de la casa y sus muchas humedades, teniendo su origen ese estado en el proceso de edificación por más que también pudieran contribuir las deficiencias del alcantarillado y, finalmente, no habiendo probado su falta de culpa el arquitecto demandado ni la promotora igualmente demandada, asimilada a la constructora según reiteradísima jurisprudencia de esta Sala (por ejemplo sentencias de 21 de febrero de 2000, 24 de enero de 2001, 8 de febrero de 2001 y 13 de marzo de 2001), ambos demandados habrán de responder solidariamente frente al actor recurrente sin perjuicio de su derecho de repetición contra otros partícipes en el proceso de edificación, conforme a doctrina de esta Sala tan conocida y reiterada que huelga su cita.

Asumida la instancia por esta Sala conforme al artículo 1715.1-3º LEC de 1881, procede estimar la demanda, si bien acordando, en atención al mucho tiempo transcurrido desde la entrega de la vivienda y la manifestación de su ruina, no la reparación por los demandados pedida con carácter principal en la demanda sino el pago del importe a que asciendan todas las obras necesarias pedido con carácter subsidiario, así como la indemnización de los perjuicios que la ejecución de tales obras cause al actor recurrente, todo ello en la cuantía que se acredite en ejecución de sentencia.

Resolviendo sobre las costas de la instancia como prevé el artículo 1715.2 LEC de 1881, las de la primera deben ser impuestas a los demandados por aplicación del párrafo primero del artículo 523 de la misma ley, y las de apelación no deben ser especialmente impuestas a ninguna de las partes, conforme al artículo 710 de idéntica ley, porque el recurso de apelación del demandante tenía que haber sido estimado.

Finalmente, conforme al mismo artículo 1715.2 tampoco procede imponer especialmente a ninguna de las partes las costas del recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español