STS, 18 de Noviembre de 1993

PonenteD. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ
Número de Recurso3116/1992
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución18 de Noviembre de 1993
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de mil novecientos noventa y tres.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Alfredoy Carlos Danielcontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huesca, que les condenó por delito contra la salud pública y lesiones, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Augusto de Vega Ruiz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Pinilla Peco.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Jaca, incoó procedimiento abreviado con el número 13 de 1990, contra Alfredoy Carlos Daniel, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huesca que, con fecha treinta y uno de julio de mil novecientos noventa y dos, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

    «Declaramos probado, que los acusados Alfredoy Carlos Daniel, mejor circunstanciados en el encabezamiento de esta resolución, siendo ambos mayores de edad, sin antecedentes penales el segundo y estando ejecutoriamente condenado el primero por sentencia de 24 de febrero de 1983, firme el 22 de junio de 1983, por un delito de lesiones, a la pena de seis meses y un día de prisión menor, que le fue remitida definitivamente el 8 de octubre de 1985, después de haberle sido suspendida la condena el 30 de agosto de 1983; por sentencia de 11 de Mayo de 1.985, firme el 30 de octubre de dicho año, por otro delito de lesiones, en el que se apreció reincidencia, a la pena de cuarenta mil pesetas de multa y tres meses de arresto mayor; y por sentencia de 15 de Enero de 1.987, firme el 19 de Junio de 1989, por un delito de prostitución, en el que se apreció reincidencia, a la pena de cincuenta mil pesetas de multa y de cinco años de prisión menor; durante todo el año mil novecientos ochenta y nueve y hasta el mes de Febrero de mil novecientos noventa, ambos acusados, por separado, vendieron pequeñas cantidades de heroína, en varias ocasiones, en la ciudad de Jaca, a los consumidores de dicha sustancia Alvaro, hoy fallecido, y a la compañera de éste Ceciliala cual, el día uno de Febrero de mil novecientos noventa, acudió al Bar DIRECCION000, sito en la Calle DIRECCION001de Jaca, propiedad de Evaristo, en busca del acusado Alfredo, para comprarle, una vez más, una dosis de heroína, mientras que Alvaro, después de acompañarla hasta las inmediaciones de dicho lugar -que, como cliente, era frecuentado por el acusado Alfredo-, se dirigió al domicilio del otro acusado, Carlos Daniel, que se encuentra próximo al Bar DIRECCION000, con la intención de pedirle dinero para, así, poder comprarle también otra dosis al acusado Alfredo, para consumirla el propio Alvaroy tener, de este modo una dosis cada uno: Alvaroy su compañera Cecilia.

    Así las cosas, Ceciliaentabló conversación con el acusado Alfredo, el cual se negó, esta vez, a entregarle la droga, pues aquella no disponía del dinero que el acusado Alfredole pedía, ya que sólo tenía mil ochocientas pesetas y el repetido acusado las vendía entre tres mil y cinco mil pesetas, aunque en algunas ocasiones excepcionales les había cobrado sólo dos mil pesetas. Como el acusado no se avino, en esta ocasión, a entregarle la dosis solicitada, Ceciliale increpó y, saliendo a darle un golpe en la boca a Ceciliale increpó y, saliendo a la calle, comenzaron a discutir, procediendo el acusado Alfredoa darle un golpe en la boca a Cecilia, que le produjo una contusión en el labio que, para sanar, sólo precisó una primera asistencia. Entre tanto Alvaro, que se había acercado al domicilio del acusado Carlos Daniel, próximo al Bar DIRECCION000, cuando estaba silbándole desde la calle para que saliera a la ventana, escuchó los gritos que daba su mujer al discutir con el acusado Alfredo, por lo que se encaminó hacía el Bar DIRECCION000, viendo, al llegar a él, que su mujer se encontraba sangrando por la boca y que discutía con el acusado Alfredo, al cual le sacó una navaja Alvaro, procediendo el acusado Alfredoa marcharse del lugar. En el transcurso de esta discusión resultó roto un cristal del vehículo VW-....-Y, propiedad de Evaristo, cuya reparación requiere un desembolso de once mil novecientas noventa pesetas, no estando acreditado si lo rompió el acusado Alfredoo la propia Cecilia, quien había cogido una tabla para utilizarla contra el acusado Alfredo.- Por otro lado, aparte de las compras que le habían realizado al acusado Carlos Daniel, en muchas ocasiones durante el último año, en madrugada del día catorce de Febrero de mil novecientos noventa, tanto Alvarocomo Cecilia, le compraron al acusado Carlos Daniel, en su domicilio, una o dos papelinas de heroína cada uno, con la particularidad de que no obra probado si la papelina o papelinas de heroína compradas por Ceciliale fueron entregadas personalmente por el propio acusado o por alguna otra persona, que no ha sido acusada y que, en el momento de personarse Ceciliaallí, estaba en el domicilio del repetido Carlos Daniel. Posteriormente, tras hacer uso de las papelinas compradas, tanto Cecilia, como Alvaroperdieron el conocimiento, siendo hallados, por funcionarios de la Comisaría de Jaca, inconscientes; Alvarohacía las nueve de la mañana, en los bajos del edificio DIRECCION002, de la DIRECCION001de Jaca; y, Cecilia, hacía las doce horas, tumbada en un camastro de la chabola en la que vivía, la cual, al ser preguntada sobre quien le había vendido la droga, balbuceó con voz entrecortada y con gran esfuerzo "Alfredo", "Alfredo".- No obra probado que el llavero encontrado en el domicilio del acusado Carlos Daniel, con un machete simulado con restos en su hoja de heroína, pertenezca al acusado Carlos Daniel, pudiendo pertenecer a la mujer que con él convivía, que también era consumidora de dicha sustancia. Igualmente, tampoco está probado que las papelinas halladas en el domicilio del acusado Alfredopertenezcan a éste, pudiendo ser, para su propio consumo, de la mujer que vivía con el.>>

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    «F A L L O: Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Daniel, como autor responsable de un delito continuado contra la salud pública, ya debidamente tipificado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y dos meses de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la indicada condena, pago de una multa de un millón de pesetas (1.000.000 pts.), y un día de arresto subsidiario en caso de impago, previa excusión de sus bienes, por cada veinticinco mil pesetas (25.000 pts.) o fracción de esta última cantidad que dejare de satisfacer y al pago de la mitad de las costas causadas; y debemos condenar y condenamos al acusado Alfredo, como autor responsable de una falta de lesiones y de un delito continuado contra la salud pública, ya debidamente tipificado, con una agravante de reincidencia y sin la concurrencia de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de diez días de arresto menor, por la falta; y, por el delito, a las de cinco años de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la indicada condena; al pago de una multa de un millón de pesetas (1.000.000 pts.), con un día de arresto subsidiario en caso de impago, previa excusión de sus bienes, por cada veinticinco mil pesetas (25.000 pts.), o fracción de esta última cantidad que dejare de satisfacer; y al pago de la mitad de las costas causadas, quedando el dinero que le fue intervenido afecto al pago de las precedentes responsabilidades. Aprobamos por sus propios fundamentos, el Auto del Instructor por el que declaró insolvente al acusado Alfredo; dése a la droga intervenida su destino legal, y para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas en esta resolución, abónese en su día el tiempo durante el cual han estado los acusados provisionalmente privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido computado en otra ejecutoria>>.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley por los acusados Alfredoy Carlos Daniel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación de los recurrentes formalizó su recurso alegando los motivos siguientes:

    MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma. Al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se fundamenta en el artículo 746.3 de la propia Ley, al no haber accedido el Tribunal de la Audiencia Provincial a la suspensión del Juicio Oral ante la incomparecencia de los testigos propuestos en tiempo y forma, diligencia de prueba que había sido admitida como pertinente.

    MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley. Amparado en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la haber incurrido en error en la apreciación de las pruebas.

    MOTIVO TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional. Amparado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución, por enervar la presunción de inocencia en base a la declaración de un testigo no presente en el Juicio Oral y por tanto vulnerar exigencias constitucionales y legales, y muy particularmente la contradicción y publicidad, ignorando el derecho de defensa.

  5. - El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando todos los motivos presentados, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Realizado el señalamiento para el Fallo se celebró la votación prevenida el día ocho de noviembre de mil novecientos noventa y tres.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo alegado por los condenados se apoya, por quebrantamiento de forma, en el artículo 850.1 de la ley procesal penal que, tal reiteradamente se explica por este Tribunal, se refiere tanto a la inadmisión de prueba (artículo 659 de la repetida norma) como a la denegación de la suspensión del juicio oral cuando ésta es solicitada ante la incomparecencia de testigos o peritos en el contexto de pruebas previamente admitidas, obviamente sin haberse amparado entonces los jueces en lo dispuesto en el artículo 746.3 o en el 793.4 de la misma ley adjetiva, con las peculiaridades que en éste último supuesto atañen al procedimiento abreviado, en el cual, artículo 792, no se da recurso contra la denegación de prueba sin perjuicio de que se pueda reproducir la consiguiente petición al iniciarse las sesiones de la vista oral dentro de los límites que marcan los números 2 y 4 del artículo 793, problema, reseñado aquí con fines exclusivamente didácticos, que se presta a distintas interpretaciones.

SEGUNDO

La denuncia casacional abarca y se refiere a dos testigos, uno de los cuales ha de quedar al margen de la cuestión debatida porque respecto del mismo la parte recurrente no hizo constar su protesta ante la denegación, tampoco el contenido de las preguntas que pensaba realizar en su caso, circunstancias ambas que excluyen cualquier probabilidad revisora (ver, a modo de ejemplo, las Sentencias de 26 de septiembre de 1.984, 8 de febrero de 1.985 y 2 de abril de 1.992).

Es cierto el derecho de las partes para interrogar a sus propios testigos conforme a las directrices establecidas en los artículos 6.3 d) del Convenido de Roma de 1.950 y 14.3 e) del Pacto Internacional de Nueva York de 1.966, simplemente porque las garantías procesales más elementales exigen que el interrogatorio de los testigos de descargo tengan lugar en análogas condiciones a las que se tienen presentes en el de los testigos de cargo , normas, en suma, a tener en cuenta por imperativo del artículo 10.2 de la Constitución, en relación con el artículo 24 de dicha Carta Magna. Hay una abundantísima jurisprudencia esclarecedora al respecto.

Como acontece en otras esferas del Derecho, es necesaria la mayor ponderación, con un justo equilibrio que adecuadamente considere las peticiones que las partes formulen en este sentido, evitando dilaciones indebidas o retrasos interesadamente buscados, evitando en fin, la indefensión que se propiciaría si los jueces, anticipando imprudentemente su convicción, soslayan la posibilidad legítima de defensa . El principio de la proporcionalidad, como eje central de todo el acontecer judicial, ha de valorar las ventajas y desventajas, ha de valorar lo conveniente y lo inconveniente de una decisión, que, si de un lado puede causar un perjuicio irreparable, de otro puede desembocar en la impunidad más absoluta.

TERCERO

En el caso de la segunda testigo, respecto de la que precisamente aparecen cumplidos los requisitos formales exigidos (proposición correcta de la prueba, admisión, protesta por la denegación de la suspensión, consignación del interrogatorio a realizar), el problema adquiere distinta dimensión, habida cuenta "la interpretación restrictiva de derechos" que ha de primar cuando de dilucidar los efectos de la incomparecencia se trata.

Sin embargo, y por diversas razones, el motivo no debe prosperar:

1) El derecho al testigo deja de ser absoluto si el desarrollo de la prueba, en su día declarada pertinente , carece de posibilidad de alterar el resultado de la resolución final cuando, por las demás existentes sobre los mismo hechos , se encuentra sobradamente acreditado el punto concreto que se investiga (ver las Sentencias de esta Sala Segunda de 20 de enero y 7 de febrero de 1.992, y 29 de marzo de 1.993, así como las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27 de septiembre y 19 de diciembre de 1.990 y del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1.986 y 5 de octubre de 1.989). El Tribunal de instancia se basó, para condenar, en otras pruebas, preferentemente el testimonio de un tercer testigo, sujeto pasivo también de la infracción, tan contundente como para hacer superfluas las manifestaciones testificales que se piden; 2) En el caso presente las declaraciones de los dos testigos cuestionados fueron leídas en el plenario conforme a las prescripciones del artículo 730 procesal, con lo cual, y en contra de lo que se cree por el recurrente, se cumplió escrupulosamente con las necesidades de la contradicción, en tanto que aquella lectura permite públicamente rebatir o apoyar , con cuantos argumentos se estimen convenientes, el testimonio que se ofrece; 3) Finalmente, los testigos referenciados prácticamente desaparecieron de sus domicilios, o al menos, hacen muy difícil su localización. Tan es así, que en dos ocasiones fueron ya suspendidas las vistas orales programadas por la Audiencia Provincial. Se excluye pues el derecho que el recurrente invoca cuando son testigos de difícil localización, muchas veces inmersos en ese difícil mundo de la drogadicción, muchas veces bordeando la propia delincuencia. Los testigos fallecidos, en ignorado paradero, en el extranjero, enfermos, en prisión o de difícil localización, constituyen supuestos de excepción (Sentencias de 15 de septiembre de 1.989 y la ya citada de 7 de febrero de 1.992). Y es que las circunstancias y consecuencias de la inasistencia deben ser ponderadas en cada caso en función de la naturaleza y características del hecho, así como por la actividad desplegada por el Tribunal en la búsqueda y citación de los testigos, junto con la posibilidad de salvaguardar las garantías del proceso penal (Sentencia de 20 de febrero de 1.991).

Lo indicado anteriormente permite estimar acertada la resolución de la Audiencia, ya que así distinguió entre lo pertinente cuando la proposición de la prueba y lo necesario, en este caso innecesario, cuando la práctica de la misma . Las circunstancias descritas anteriormente, las dificultades para la comparecencia, la existencia de otras pruebas más o menos directas y la posibilidad de acudir al repetido artículo 730 de la ley procedimental, comportan un conjunto de datos que hacen legítima la consideración de prueba efectiva de cargo en cuanto a tales declaraciones .

CUARTO

- El segundo motivo , por la vía procesal del artículo 849.2, aduce la existencia de error de hecho en la valoración de la prueba, por no estimar la resolución impugnada que los dos testigos principales (los dos incomparecidos, por dificultad para su citación en un caso, por fallecimiento en otro) padecían una caracteriopatia asocial y, a la vez, con situación psiquiátrica de nulo dominio sobre su voluntad intelectiva , basando la equivocación en determinados dictámenes periciales y en la concreta declaración testifical que cita. Las testificales constituyen actos personales documentados en las actuaciones, aunque lo sean bajo la fe judicial, sin valor alguno a estos efectos casacionales, al igual que acontece con los dictámenes como testimonios emitidos por especialistas de la materia correspondiente. Excepcionalmente las pericias pueden alcanzar legitimidad suficiente para fundamentar la denuncia casacional cuando exista un sólo dictámen, o varios absolutamente coincidentes, y, a la vez, no disponiendo el Tribunal de otros medios probatorios sobre los mismos extremos, se tome (o se tomen) como base única de los hechos probados pero incorporándolos al "factum" de modo incompleto, mutilado o fragmentario, también si los jueces llegan en la resultancia probatoria a conclusiones distintas de aquellas que el peritaje contiene en los supuestos en los que se precisen conocimientos técnicos especiales para opinar, aun cuando sea judicialmente (Sentencias de 4 de junio, 30 de septiembre y 7 de noviembre de 1.992, entre otras muchas).

El motivo ha de seguir la misma suerte desestimatoria, a) porque en las actuaciones hay distintos dictámenes periciales, no coincidentes, que hablan de la plena imputabilidad de los testigos , sin merma de capacidad intelectual, si bien su conducta antisocial es evidente, dada su condición de drogadictos próximos con frecuencia al síndrome de abstinencia; b) Porque los informes que el recurso aduce, como prueba de la equivocación de los jueces, contienen expresiones distintas a las que el motivo sostiene, y así, se afirma que el estado psíquico de los dos testigos está condicionado por los psicofármacos que se le estaban suministrando, de tal manera que, desaparecido el tratamiento, "son ambas personas plenamente imputables; y c) Porque la caracteriopatia asocial de por sí no inhabilita para poder prestar testimonio , sin que de las actuaciones pueda extraerse, con seguridad, la conclusión, tan tajante, de una incapacidad mental que obstaculice la fiabilidad de lo que a través de sus declaraciones viertan.

QUINTO

El tercer motivo se aduce por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciándose la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución.

Desde el momento en que se asume la doctrina que precedentemente ha sido expuesta, la desestimación es evidente. Quiere decirse que, las declaraciones testificales antes dichas forman parte del acerbo probatorio, habida cuenta, primero , que en el caso de discrepancia entre lo declarado en la instrucción y lo dicho en el plenario, los jueces pueden asumir el testimonio el testimonio que les ofrezca mayor garantía (a modo de ejemplo, ver la Sentencia de 4 de junio de 1.992 y del Tribunal Constitucional de 7 de julio de 1.988), y segundo que aunque la prueba haya de apoyarse prioritariamente en la desarrollada en la vista oral, ello no significa que se niegue toda eficacia probatoria a las diligencias de la instrucción, si se practicaron con las formalidades de la Constitución , con tal de que puedan constatarse en dicho plenario, con objeto de reproducir (ratificándolas o rectificándolas) su contenido porque sólo así, se da cumplimiento a la contradicción mas arriba señalada, bien sea por los cauces del artículo 730 procedimental, bien con el carácter de pruebas preconstituídas o de pruebas anticipadas (Sentencias del Tribunal Constitucional, de 16 de enero de 1.992). Aquí están, por el último de los cauces reseñados, las declaraciones de los dos testigos esenciales no comparecidos que, destrozados física y moralmente por el consumo de heroína, inculpan seriamente a los dos acusados como quienes habitualmente les suministraban de tan maligna droga.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de precepto constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por los acusados Alfredoy Carlos Daniel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huesca, con fecha treinta y uno de julio de mil novecientos noventa y dos, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública y una falta de lesiones, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la pérdida del depósito que se constituyó en su día, al que se dará el destino legal oportuno.

Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa, que en su día se remitió, intersándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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