STS, 10 de Diciembre de 2001

PonenteSAAVEDRA RUIZ, JUAN
ECLIES:TS:2001:9627
Número de Recurso1961/2000
ProcedimientoPENAL - 01
Fecha de Resolución10 de Diciembre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil uno.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que absolvió a Mariano y Francisco , y Diego del delito contra la salud pública por tráfico de drogas de que venían acusados; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte recurrida Mariano representado por el Procurador Don Francisco Javier Rodríguez Tadey, Francisco , representado por el Procurador Don José Gonzalo Santander Illera, y Diego representado por la Procuradora Doña Marta Paredes Pareja.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 31 de los de Madrid, incoó Diligencias Previas nº 827/95 contra Mariano y Francisco , y contra Diego , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que con fecha seis de abril de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Mariano y Francisco , mayores de edad, sin antecedentes penales, hermanos, en la fecha de autos tenían su domicilio en el piso 4º, derecha de la DIRECCION000 nº NUM000 , de esta ciudad, usando también la puerta o piso izquierda de dicha planta y número. Al primer domicilio citado acudió el amigo de ambos Diego , con motivo de felicitar el año a aquéllos. Los tres citados, el último también mayor de edad y sin antecedentes penales, son acusados en esta causa. SEGUNDO.- Como consecuencia de una investigación policial, destinada a la represión del tráfico de sustancias estupefacientes, y en atención a unos seguimientos previos que la policía había establecido sobre la persona de Mariano -que no habían concretado en nada positivo- se solicitó al Juez de Instrucción en funciones de guardia -que resultó ser el nº 31 de Madrid- autorización para entrar en los domicilios mencionados en el apartado anterior, petición que fue concedida por sendos autos de fecha 9 de enero de 1.995. Tras esa diligencia, que tuvo lugar el mismo día 9 de enero de 1.995, sobre las 14,45 horas, fueron remitidas a la Dirección General de Farmacia diversos objetos que, tras ser pesados, en su casa, y analizados, resultaron ser 208,1 gramos de hachís distribuidos en 11 tabletas, y 10.842,1 gramos de la misma sustancia, distribuidas en 43 pastillas, con una riqueza media del 3 por ciento y 4 por ciento respectivamente; así como una balanza de precisión, marca Tanita.- También se ocuparon 1.425.000 ptas. en metálico".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: En atención a todo lo expuesto este Tribunal ha decidido: ABSOLVER a Mariano y Francisco , y Diego del delito contra la salud pública con tráfico de drogas de que venían acusados y declaramos de oficio las costas del juicio".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional, por EL MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, EL MINISTERIO FISCAL, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., vulneración a la tutela judicial de los artículos 20 y 124 C.E.. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, factum oscuro. TERCERO.- Al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, fallo corto.

QUINTO

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 26 de noviembre de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Ministerio Fiscal formula tres motivos de casación. El primero, bajo el amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con cita de los artículos 20 y 124 C.E.. En realidad vuelve a reproducir el motivo ya formulado con anterioridad que determinó su estimación por la sentencia dictada por esta Sala el pasado 29/10/99 que declaró haber lugar al recurso de casación frente a la anterior sentencia de la Audiencia (de 25/6/98), ordenando a los Magistrados que dictaran nueva sentencia "en la que se entre a valorar la totalidad de las pruebas llevada a cabo en los autos". Dictada esta nueva sentencia, la ahora recurrida, el Ministerio Fiscal vuelve a formular, en primer lugar, idéntico motivo de casación.

Insiste la acusación pública en que la sentencia de 6/4/00 dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, sigue sin valorar las declaraciones de los Policías que practicaron el registro, así como la de los imputados que se hallaban en las viviendas cuando se practicó la diligencia.

SEGUNDO

La sentencia ahora recurrida, coincidente sustancialmente con la anterior, razona en el fundamento jurídico primero que "ciertamente han comparecido los testigos policiales en el acto del juicio que afirmaron haber encontrado la sustancia descrita y demás objetos y dinero, pero esa aparente prueba testifical en juicio, no es tal, en cuanto que la prueba preconstituida al menos vocacionalmente, así pensada por la Ley, de entrada y registro ha de practicarse en forma y, de no hacerse así, no es salvable por la declaración de los agentes de la autoridad, delegados del Juez para tal diligencia ...". Se afirma que la diligencia de entrada y registro mencionada no constituye una prueba preconstituida por cuanto el registro se llevó a efecto en las dos viviendas "sin la presencia de Secretario o persona habilitada al efecto por el Juez de Instrucción", "la ausencia de Secretario niega a las diligencias de entrada y registro la plenitud de efectos a que se refiere el artículo 281 de la L.O.P.J.. En consecuencia se hacía ineludible la presencia de los dos (o cuatro) testigos a que se refiere el artículo 569.4 LECrim.". Además se señala que "las diligencias carecen de un mínimo de contradicción". Concluyendo por ello que "sólo la prueba obtenida al margen del hallazgo -no dimanante de él- sería lícita pues también la prueba derivada de la ilícita lo es conforme al mandato terminante del artículo 11.1 L.O.P.J.".

TERCERO

La diligencia de entrada y registro tiene lugar el día 9/1/1995 bajo la vigencia del artículo 569 LECrim. según la redacción dada al mismo por la L.O. 10/92 de 30/4, según la cual el Registro se practicará a presencia del Secretario o, si así lo autoriza el Juez, de un funcionario de la Policía Judicial o de otro Funcionario Público que haga sus veces, que extenderá acta que firmarán todos los recurrentes. Ello significa la validez de la diligencia sin necesidad de la asistencia del Secretario Judicial, exigida, por contra, inexcusablemente conforme al texto vigente según la L.O. 22/95, de 17/7. El texto vigente en el momento de los hechos, según la Jurisprudencia, permitía que cumpliera la misión de Secretario un Policía Judicial o Funcionario designado por el Juez, como sucede en el caso de autos, pero la ausencia del Secretario Judicial, sin invalidar la diligencia ni generar su nulidad, priva a la misma del valor de prueba anticipada con plenos efectos en el juicio oral, debiendo suplirse tal efecto con la declaración de los intervinientes en el registro en dicho acto. Así las cosas, el error de la Sala Provincial consiste en entender que la diligencia si no tiene el valor de prueba preconstituida, y no puede tenerla por ausencia del Secretario Judicial, es nula en si misma, arrastrando dicha nulidad la ineficacia de la declaración de los agentes policiales que intervinieron en dicha diligencia.

No se trata de una prueba preconstituida y en consecuencia no tenían que concurrir la exigencias propias de la misma. El Secretario Judicial no se encontraba presente porque la diligencia podía realizarse sin su presencia según la LECrim. vigente en el momento de practicarse. Luego, siendo ello así, el resultado del registro debía incorporarse al juicio oral mediante la declaración de los agentes policiales intervinientes en el mismo bajo las garantías de la contradicción e inmediación. Esta es la verdadera fuente de la prueba y cuando la Sala prescinde de su valoración está conculcando el derecho invocado por la acusación. Tampoco era exigible la presencia de los testigos a que se refiere el artículo 569.3 LECrim., puesto que se encontraba presente el interesado. Tampoco cabe aducir el argumento relativo a la falta de contradicción en la práctica de la diligencia, puesto que no constituyendo la misma una prueba preconstituida no es necesaria la concurrencia de los requisitos propios de aquélla. La contradicción se produce en el acto del juicio oral en relación con la declaración de los testigos intervinientes.

Siendo ello así, la Sala debió valorar lo declarado por los mismos, puesto que las razones aducidas para su inhabilidad como testigos en el juicio oral no se compadecen con la doctrina aplicable al caso que hemos señalado más arriba.

Por todo ello el primer motivo debe ser estimado, haciendo ello ocioso el examen de los restantes.

CUARTO

Vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva esgrimido por el Ministerio Fiscal, la estimación del motivo equivale a un quebrantamiento de forma, siendo su efecto procesal en principio la declaración de la nulidad de la sentencia impugnada. Sin embargo, habida cuenta las circunstancias concretas del caso, dicha nulidad debe extenderse igualmente a la anulación del juicio, retrotrayéndose las actuaciones al momento inmediatamente anterior a su celebración, la que deberá producirse de nuevo ante una Sala constituida por Magistrados distintos a los intervinientes en el precedente. La razón de ello estriba, por una parte, en el tiempo transcurrido desde que tuvo lugar hasta el presente, sobre todo teniendo en cuenta que los medios probatorios esenciales están constituidos por la declaración testifical y la confesión de los propios imputados, absolutamente dependientes del principio de inmediación, lo que determina que la eficacia de éste pierda sentido cuanto mayor es el lapso de tiempo transcurrido, y, por otra, habida cuenta que la prueba esencial es precisamente la considerada inhábil por la Sala de instancia, ello constituye un medio necesario para garantizar la imparcialidad objetiva del Tribunal, como señala la reciente Sentencia de esta Sala de 23/11/01, nº 2184, "lo que exige la celebración de un nuevo juicio ante un nuevo Tribunal de composición personal íntegramente distinta al que dictó la sentencia anulada".

QUINTO

Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de precepto constitucional dirigido por EL MINISTERIO FISCAL, con estimación íntegra del primero de sus motivos, frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, en fecha 6/4/00, en causa seguida por delito contra la salud pública frente a los acusados Mariano y Francisco y Diego , casando y anulando la mencionada sentencia y el juicio oral precedente que deberá celebrarse nuevamente por otro Tribunal de composición personal íntegramente distinta al que dictó la sentencia anulada, teniendo en cuenta por lo que hace a la validez de las pruebas lo razonado en los fundamentos de la sentencia de casación.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Juan Saavedra Ruiz Enrique Abad Fernández

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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