STS, 10 de Febrero de 1997

Por un único motivo se introduce este recurso, alegando en su amparo el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con el fín de denunciar infracción de Ley consistente en la aplicación indebida de una atenuante analógica del número 10º del artículo 9º del anterior Código Penal en relación con los números primeros del propio artículo 9 y del 8º del mismo Código y ello respecto de la condenada Marí Jose. Estima el recurrente que no se dan las circunstancias precisas para aplicar la atenuante apreciada por no presentar la acusada enfermedad mental alguna sin lo cual no es aplicable ni siquiera como analógica la dicha atenuante, ni procede tampoco una analógica sobre la base de una eximente incompleta de obediencia debida que la jurisprudencia raramente ha aplicado y, además, nunca cuando lo ordenado por quien fuera obedecido tiene carácter ilícito.

De entrada, en efecto, hay que admitir que no procedía aplicar una atenuante analógica sobre la base de una eximente incompleta de obediencia debida. A las órdenes o mandatos ilícitos e ilegales no se debe obediencia alguna que pudiera justificar la acción delictiva, como desde larga fecha lo han señalado al unísono doctrina y jurisprudencia. Pero no procede hacer más consideraciones a este respecto porque el tribunal de instancia no ha aplicado la atenuante analógica por la vía de la similitud con la eximente de obediencia debida, sino, como lo dice expresamente, por la enajenación mental recogida en el número 1º del artículo 8º del Código Penal vigente al tener lugar los hechos.

No es preciso acudir a lo afirmado por algunas decisiones de esta Sala en el sentido de que para estimar la análoga significación a que el texto legal se refiere (con igual redacción tanto en el anterior Código Penal como en el nuevo ya vigente) bastaría con referirse al total sentido informador de todas las atenuantes consideradas globalmente en su conjunto, así acogidas para mejor proporcionar la pena a la culpabilidad del autor (sentencias de 22 de Febrero de 1.988 y 15 de Septiembre de 1.993). La jurisprudencia más abundante de esta Sala viene requiriendo para la apreciación de atenuantes analógicas la confrontación con cualquiera de las atenuantes concretas recogidas en el precepto penal (sentencias, por ejemplo, de 12 de Mayo y 21 de Julio de 1.993), aunque sí es preciso que esa confrontación no se quede en lo meramente formal, externo o descriptivo, y sí, en cambio, que alcance una real semejanza del valor o sentido de la atenuante sobre la que la análoga se configura. La expresión del texto legal exige además para la construcción de la atenuante que la significación sea análoga lo que, conforme al valor semántico de la palabra griega de la que proviene, quiere decir que la semejanza o conformidad se atenga a la razón. En definitiva la atenuante del número 10º del artículo 9 del anterior Código Penal y del 6º del artículo 21 del actualmente vigente, excluyendo la identidad con otra cualquiera concreta atenuante, exige una razonable semejanza o representación del valor o sentido de alguna de ellas.

La redacción de la sentencia recurrida describe una posición de orden y mando sobre Marí Josepor parte de su padre, que juzgaba el tribunal inusual por antinatural, es decir se concreta en la descripción del resultado en la conducta de la mujer con la supremacìa del padre, pero es indudable que al estimar antinatural ese efecto está afirmando el juzgador la alteración patológica de la psique de la acusada, alteración compatible con la ausencia de lesiones o enfermedad que afecte orgánica o psiquicamente a la capacidad intelectual o de comprensión y discernimiento de su conducta, pero que, ello no obstante, sí afecta a la normal capacidad de reacción de la mujer ante tal situación que incide sobre su voluntad, mermándola, lo que sin llegar a ser una completa enajenación mental ni una atenuante eximente incompleta sobre ella basada, sí constituye una entidad nexológica que puede estimarse con razón similar a una neurosis o neuropatía y acreedora por ello a la consideración como una atenuante por analogía.

El motivo ha de ser desestimado.

Recurso de Ángel Daniel:

También un solo motivo de casación se esgrime en este recurso, por infracción de Ley y acogido al número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Estima el recurrente que la sentencia que recurre ha infringido el artículo 61.5º del Código Penal, vigente cuando fue cometido el delito, y señala, además, que habiéndose apreciado una similar atenuante por analogía a la acusada Marí Josee impuesto a ambos igual pena por el delito de contrabando en grado de tentativa, se le impone a él por el delito contra la salud pública una pena de duración superior en tres años a la impuesta a la citada coencausada.

Esta queja casacional precisa para su resolución de la realización cuidadosa de cálculos penométricos. El delito apreciado cometido por el recurrente es el del artículo 344 del anterior Código Penal en el caso de tratarse de drogas, que como es la cocaína, causan grave daño a la salud. Señala en tal caso el mencionado artículo una pena a imponer desde un mínimo de prisión menor en su grado medio a un máximo de prisión mayor en su grado mínimo ( o sea de dos años, cuatro meses y un día a ocho años). A tal figura de delito básica, en el caso presente, se recarga la pena doblemente: una primera vez por aplicación de la agravante recogida en el artículo 344 bis a) número 3º, de notoria importancia de la droga estupefaciente objeto del delito (mil kilos, cantidad que supera bien notablemente la de 120 gramos que recoge para la cocaína reiterada jurisprudencia de esta Sala) y que determina que la pena por ello a imponer sea de prisión mayor en su grado medio a reclusión menor en su grado mínimo (o sea de ocho años y un día a catorce años y ocho meses), y una segunda vez por aplicación de la agravante específica que se encuentra en el artículo 344 bis b) del mismo dicho Código Penal de tratarse de jefes, administradores o encargados de una organización cuya finalidad sea la difusión, aún de modo ocasional, de sustancias como son, entre otras, las drogas estupefacientes y, en este caso concreto, la cocaína, lo que determina a su vez que la pena aplicable vaya de reclusión menor en su grado medio a reclusión mayor en su grado mínimo (o sea de catorce años, ocho meses y un día a veintitres años y cuatro meses). Sobre este máximo de pena, que, como jefe de una organización que se dedicó al tráfico de cocaína en cantidad de notoria importancia, hubiera correspondido al recurrente si no se le hubiera apreciado una atenuante analógica a la de arrepentimiento con el carácter de muy cualificada, se ha de aplicar la norma 5ª del artículo 61 que determinaba la necesidad de reducir al menos en un grado la pena a imponer cuando una atenuante de tal carácter se aprecia. La doctrina de esta Sala al respecto ha interpretado que la reducción en al menos un grado de la pena es obligatoria para el tribunal, refiriéndose la expresión "podrán imponer", que empleaba ese número 5º del artículo 61, solo a la facultad de permitir al tribunal la opción de que la rebaja de pena fuera de uno o de dos grados (sentencias de 21 de Octubre de 1.993 y 14 de Junio de 1.994). Dentro de ese grado, en que al menos ha de reducir la pena el tribunal, en el presente caso ha de tenerse en cuenta la regla 7ª del mismo artículo 61 que señalaba a los tribunales cómo determinar la extensión de la pena en consideración al número y entidad de las circunstancias agravantes y atenuantes y a la mayor o menor gravedad del mal producido por el delito. Aunque dado el carácter facultativo de esta regla la determinación no resulta en principio revisable en casación, como ha hecho notar alguna sentencia, es conveniente que exprese el juzgador alguna motivación que explicite la solución adoptada (sentencia de 5 de Diciembre de 1.991), explicitación que el artículo 66 del nuevo Código Penal establece con carácter obligatorio. No lo hace la sentencia recurrida en el fundamento jurídico que dedica a las circunstancias modificativas concurrentes en el caso, pero sí se extiende con amplitud, al valorar las pruebas que afectan a cada acusado, en el rol principalísimo que en la ideación de la operación tuvo este recurrente y en la importancia de su actuación entrevistándose en Colombia con los suministradores de la droga, relevancia de actuación sin embargo no comparable por su superior trascendencia con la también importante de Marí Josecomo encargada de relevantes funciones dentro de la organización constituída para el tráfico de cocaína, por lo que falta el requisito de absoluta identidad de circunstancias, que de hecho es prácticamente imposible se presente en la variadísima casuística criminal, y que es preciso se dé para poder estimar infringido el principio de igualdad (sentencia de 10 de Julio de 1.991). La aplicación del grado medio del grado inferior de la pena correspondiente al hecho cometido, aunque sea señalandolo en su extensión máxima - doce años - no infringe el número 5º del artículo 61 del anterior Código Penal y, en consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Recurso de Diego:

El motivo inicial de este recurso denuncia quebrantamiento de forma amparándolo en el artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el 24 de la Constitución en cuanto garantizador de la tutela judicial efectiva y del derecho a un proceso con todas las garantías, y ello en relación con los artículos 11.3º y 238.1º y 3º de la Ley Orgáncia del Poder Judicial, el 17 y análogos (sic) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el 69 bis del Código Penal. Afirma el recurrente que no se ha accedido por la Sala de instancia en las numerosas ocasiones en que lo ha solicitado a acordar la acumulación a la presente causa de la que, con el número 10/94, se sigue por el Juzgado de Instrucción Central número cinco. La razón que alega para explicar su indefensión es que no ha podido beneficiarse de ser aplicados a los hechos objeto de esta causa y conjuntamente a los que determinaron la iniciación de la 10/94 del Juzgado Central de Instrucción número cinco la consideración de ser todos ellos un delito continuado. Se pretende fundamentar por el recurrente todo el motivo en que se le ha causado indefensión y debe por ello acordarse la nulidad de actuaciones, porque deberían haberse juzgado conjuntamente hechos que ha sido seguidos en dos sumarios separados, con lo que hubieran podido constituir todos un delito continuado contra la salud pública. Existe un sumario número 10/94 seguido, por cierto, por el mismo Juzgado Central de Instrucción número cinco que instruyó el 15/92 del que la presente causa dimana, pero no aparece en autos prueba de que en ese sumario, que se refiere a hechos que pudieran haberse cometido en 1.989, y respecto a los cuales según consta en los folios 5599 y 5600 del sumario de la presente causa, se hace referencia a que había declarado en él el actual recurrente Diego, pero no que contra él se dirigiera el procedimiento, sino, al parecer contra Juan Ramón, Fermíny Ángel Daniel, por un delito en el que aparecía haberse utilizado un barco llamado DIRECCION002. Nada de ello se refiere por el recurrenete que describe en la argumentación del motivo los mismos hechos del apartado A) de la sentencia recurrida pero con referencia a la comisión "a principios del año 1.991 de un hecho simultáneo y parejo al enjuiciado pero sirviéndose de la embarcación llamada DIRECCION001". Nada de ello consta que haya sido objeto del sumario 10/94 del Juzgado Central de Instrucción número 5, sino, al contrario, que todo ello ha sido tenido en cuenta en esta causa como se refiere en los hechos probados de la sentencia recurrida. Queda claro que no hay base alguna para afirmar la realidad de una pluralidad de hechos de que se haya inculpado al recurrente que se hubieran podido realizar en ejecución de un mismo plan preconcebido o con aprovechamiento de una idéntica ocasión que son requisitos básicos para una posibilidad de aplicar el artículo 69 bis del anterior Código Penal.

El motivo ha de ser desestimado.

También por quebrantamiento de forma, pero esta vez con amparo en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se plantea el segundo motivo del recurso con igual pretensión de nulidad y contenido idéntico al anterior motivo, al que como alternativo se introduce este segundo.

El nuevo planteamiento de la misma cuestión que el motivo precedente denuncia constituye lo que se conoce como incongruencia omisiva, vicio cuyos requisitos ha venido configurando la jurisprudencia de esta Sala y que fundamentalmente lo constituye la omisión en la sentencia de pronunciamiento sobre un punto de derecho o cuestión jurídica planteado por las partes en sus conclusiones definitivas, excluyéndose la resolución de meros puntos de hecho. Tradicionalmente se venía admitiendo la desestimación meramente implícita de la cuestión planteada, pero esta posibilidad viene siendo sometida a revisión por la doctrina más reciente y por razón de la necesidad de dar cumplimiento a la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales que impone el artículo 120.3 de la Constitución. Pero cabe obviar esta omisión y desestimar el motivo por quebrantamiento de forma cuando en el mismo recurso se plantea también un motivo de fondo que postule resolución de la misma cuestión que se ha omitido razonar (sentencias de 17 de Junio de 1.988, 3 de Octubre de 1.992 y 22 de Febrero y 28 de Marzo de 1.994).

En este caso el tribunal "a quo" no resolvió explícitamente sobre la pretensión de nulidad que el recurrente planteó en su escrito de conclusiones, refiriéndose solo a la posibilidad de que los hechos recogidos como A) y B) pudieran integrarse en un delito continuado, pero, comoquiera que en su recurso plantea en quinto lugar un motivo por infracción de Ley sobre la indebida aplicación del artículo 69 bis del anterior Código Penal que es el eje sobre el que toda la cuestión, ahora por vía de infracción formal planteado, se denuncia, es procedente la desestimación del presente motivo.

El tercer motivo se plantea también por quebrantamiento de forma al amparo del 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española garantizador de un proceso justo y con todas las garantías. En esencia la queja casacional se refiere a la admisión como prueba o como indicios de prueba de diligencias que deben ser estimadas nulas: la de registro practicada en el domicilio del recurrente, la del registro en aguas internacionales de la embarcación DIRECCION000el 14 de Octubre de 1.991 y la de escuchas telefónicas tanto por como se llevó a cabo como por la realización de la audición de las originalmente en gallego sin intervención de traductor acreditado.

La primera de las diligencias que se pretenden nulas por el recurrente podría, en efecto, serlo absolutamente según la ya consagrada doctrina de esta Sala, que así lo ha repetidamente afirmado en pluralidad de sentencias, cuando el registro se practica sin la presencia del interesado que se encontrara previamente ya detenido (sentencias de 17 de Enero y 10 de Octubre de 1.994 y 24 de Marzo y 9 de Mayo de 1.995). Sin embargo en el caso aquí en cuestión, aunque el mandamiento para la entrada y registro se libró para un domicilio que supuestamente correspondía al recurrente, que en efecto se encontraba ya detenido el 16 de Octubre de 1.991, cuando el registro se realizó, en realidad no era aquel lugar su domicilio sino el de su cónyuge de la que estaba separado hacía muchos años, catorce dijo la esposa en el juicio oral, y, a la vez, de su hija, la también encausada Marí Jose. Ambas mujeres sí se encontraron presentes en la diligencia de registro y firmaron el acta levantada en unión del fedetario asistente.

Tampoco puede tenerse por nulo el registro de la nave en la que fué encontrada la cocaína. En los hechos probados de la sentencia se ha recogido que el DIRECCION000no enarbolaba bandera de nación alguna. No podrá pues considerarsele sometido a la jurisdicción de un estado cuya bandera enarbolara (artículo 5.1 de la Convención de Ginebra de 29 de Abril de 1.958) y, según la Convención de Viena de 28 de Diciembre de 1.988 (ratificada por España el 30 de Julio de 1.990), cada una de las partes en la convención adoptará las medidas necesarias para el decomiso de estupefacientes y sustancias psicotrópicas (artículo 5.1,b) y también las necesarias para declararse competente respecto a los delitos tipificados de acuerdo con la misma Convención (artículo 4) y que son en sustancia los mismos que se recoge el Código Penal español, todo con el fín de evitar cualquier forma de impunidad de estos delitos que ha determinado la adopción en la materia del principio de universalidad (artículo 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). En el presente caso no fué preciso solicitar autorización alguna para el abordaje del barco al país bajo cuyo pabellón estuviera (eventualidad que se previó judicialmente) porque no estaba navegando con pabellón ni documentación correspondiente a Estado alguno y, además, las personas que en el barco navegaban en mar libre eran de nacionalidad española. Y, por otro lado, en fín, lo que se realizó el 14 de Octubre en mar libre fué solo el abordaje y apresamiento del DIRECCION000, porque el registro se realizó algunos dias después en el puerto de Vigo tras autorizarlo el juez instructor quien, además, estuvo presente en el acto, y se recogió bajo fé de Secretario el descubrimiento de los bultos que fueron luego pesados y su contenido debidamente analizado comprobándose la naturaleza de cocaína de la sustancia que contenían.

En cuanto a las deficiencias que se afirman haber tenido lugar respecto a las escuchas telefónicas nada se encuentra tampoco que invalidara como prueba sus resultados. De un lado se acordaron con todos los requisitos que la doctrina de esta Sala ha venido señalando (sentencia, entre otras, de 10 de Enero de 1.995): decididas motivadamente por autoridad judicial competente, para la finalidad de averiguar hechos delictivos concretos de tal gravedad que era adecuado y proporcionado que se menguara, con el adecuado control judicial, la garantía constitucional (artículo 18.3) al secreto de las comunicaciones telefónicas. Se obvió con todo ello la violación del derecho constitucionalmente protegido, además de que se acordó cesara la medida en cuanto se produjo la detención de los sospechosos y del barco que contenía la droga y, aunque al sumario se unieron impropiamente supuestas trascripciones de las cintas, fueron estas mismas originales conservadas por el Secretario Judicial, y en las partes que designó el Ministerio Fiscal, las que oyó directamente el tribunal de instancia, conforme a lo establecido en el artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Dice el recurrente que la escucha de las cintas fué parcial, pero no consta que, en el acto del juicio oral, del que no parece se excluyera una real situación de igualdad entre partes y contradicción, que nada alegara para que se ampliara la escucha a otros extremos de las cintas, sino mas bien para impedirla y limitarla. Y, en fín, nada obsta para la comprensión por el tribunal que algunas conversaciones o expresiones se hubieran hecho en gallego, y no concurrieran peritos intérpretes, pues a ellos solo hubiera debido recurrir en caso de incomprensión de lo que se decía, lo que no parece fuera así, ni fué ello tampoco solicitado por la defensa del recurrente.

En conclusión el motivo ha de ser desestimado.

Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial se introduce el cuarto motivo de este recurso denunciando vulneración del principio de presunción de inocencia que recoge la Constitución al aplicarse indebidamente en el caso los artículos 344 bis a) y 344 bis b) así como los de la entonces vigente Ley de Contrabando.

Confunde este motivo dos cuestiones que han de ser separadas. De un lado la denuncia casacional al alegar vulneración del derecho de presunción de inocencia está queriendo sin duda significar que no contó el tribunal con prueba suficiente de signo acusatorio para dictar un fallo de condena del recurrente. De otro, y tal vez como consecuencia de la carencia probatoria, se denuncia que se aplicaron indebidamente al caso los preceptos penales que cita. Pero hay que tener en cuenta ante todo que la prueba recae sobre la existencia de hechos por lo que, como nutrida jurisprudencia de esta Sala ha señalado, el ámbito de la presunción de inocencia no lo constituyen más que los hechos y, en concreto, los de la realidad de comisión de los que, más tarde podrán tal vez, ser calificados como delictivos y el de la participación en ellos del acusado. Respecto al primer aspecto de los dos señalados, es evidente que el tribunal sentenciador contó con suficiente prueba de cargo para estimar la real existencia de los hechos y la participación en ellos del recurrente. La propia Sala de instancia los enumera, y con acierto y meticulosidad los evalúa, sobre todo los acreditativos de la intervención en los hechos del acusado Diego: la declaración del coimputado Ángel Daniely del otro acusado fallecido previamente a la celebración del juicio, Pedro Antonio, declaraciones que recogen numerosos datos concretos de la operación realizada, la propia declaración autoinculpatoria realizada en Marzo de 1.993 por el propio acusado cuyo contenido pretendió desvirtuar en el acto del juicio oral pero que el tribunal, en el ejercicio de su función de libre apreciación en conciencia de las pruebas, ha preferido acoger antes que las contrarias afirmaciones hechas en el plenario, y todo ello además corroborado por el contenido de las escuchas telefónicas en las que el mismo tribunal, que había escuchado de viva voz al acusado supo reconocerla debido a sus peculiaridades al expresarse. No queda duda de que en este caso y con respecto a la intervención del recurrente contó el tribunal con suficiente prueba de cargo para dictar un fallo condenatorio.

En realidad con ello basta para desestimar el motivo, aunque la referencia, aún inadecuadamente planteada, a la indebida aplicación de los preceptos penales que el recurrente cita pueda exigir completar la desestimación con la explicación, que sería apropiada respuesta a un motivo por infracción de Ley, de que los hechos declarados probados describen con respecto al recurrente la comisión de un delito de tráfico de esa droga gravemente dañosa para la salud que es la cocaína en cantidad de notoria importancia, realizada por una organización que planeó la ejecución cuidadosamente y con atribución de funciones respectivas a sus diversos componentes y todo ello con la intervención directoral del recurrente en la actuación de la organización. Los artículos 344, 344 bis a) número 3º y 6º y 344 bis b) son cabalmente aplicables y por ello han sido correctamente aplicados.

El motivo, en definitiva, ha de ser desestimado.

El motivo utilizado en quinto lugar en el recurso, introducido por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de Ley por indebida inaplicación al caso del artículo 69 bis del anterior Código Penal con referencia a los hechos enjuiciados en esta causa y los que, dice el recurrente, ser objeto del sumario 10/94 del Juzgado Central de Instrucción número 5. Para argumentar este motivo se remitió a lo ya dicho en el motivo primero de su recurso. E igualmente para rechazar el motivo ha de darse aquí por reproducido lo dicho en el fundamento jurídico tercero de esta resolución para fundamentar la no procedencia de aplicar el artículo 69 bis del anterior Código Penal en cuanto no cabe aplicar el concepto de delito cotinuado a unos hechos que han sido objeto de enjuiciamiento en esta causa y, conjuntamente, a otros hechos que pudieran ser delictivos pero de los que no consta hayan sido imputados también al recurrente, base necesaria para que pudiera estudiarse que hubieran podido los unos y los otros haberse ejecutado tras un plan común preconcebido o aprovechando ocasiones idénticas.

El motivo ha de ser desestimado.

El penúltimo motivo de este recurso, por infracción de Ley, denuncia, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia con respecto a los hechos recogidos en la sentencia recurrida bajo el epígrafe B de los hechos probados, por no existir elementos probatorios suficientes para considerar al recurrente autor del delito que se le imputa.

Ya se ha dicho anteriormente que la función de esta Sala de casación cuando se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia, consiste en verificar si el juzgador de instancia contó con suficientes elementos probatorios de cargo, aun cuando fueran mínimos, y relativos a la realidad de los hechos y a la participación en ellos del acusado para poder adoptar un pronunciamiento condenatorio; en comprobar que esas pruebas se han obtenido en las adecuadas circunstancias de oralidad, publicidad, inmediación, verdadera igualdad entre partes y posibilidad real de contradicción, lo que generalmente ocurre en el acto del juicio oral; y, en fín, en cerciorarse de que en la preceptiva motivación de la sentencia se describe suficientemente por el juzgador el razonamiento seguido para valorar los elementos probatorios de cargo, sobre todo cuando para llegar a un fallo de condena ha tenido que valerse de inferencias o deducciones lógicas sobre la base de prueba de indicios o indirecta.

Contó el tribunal sentenciador en este caso con esos elementos probatorios de signo acusatorio que describe paladinamente en el vigésimosegundo fundamento jurídico de su sentencia: la declaración ante el Juzgado Central de Instrucción de un coacusado fallecido, corroborada por otra declaración de la misma fecha del coencausado Eduardoen la que, si bien este último no menciona al acusado Diego, sí coincide en cuanto al "modus operandi" en lo que afirmó el fallecido Jose Daniel. Uno y otro testigo se desdijeron de esas dos primeras declaraciones, el primero de ellos en su declaración indagatoria que es la última que en la causa realizó antes de fallecer. Al respecto hay que señalar dos líneas doctrinales de esta Sala aplicables al caso. La primera respecto a la valoración de las declaraciones de los testigos que fallecen antes de la celebración del juicio oral sobre las que se permite una excepción lógica al requisito de que las pruebas, y entre ellas las de testigos, se practiquen en el juicio oral en condiciones de inmediación y contradicción (sentencia, por todas, de 3 de Junio de 1.994). La segunda se refiere a la facultad del tribunal que conoce de la causa de conceder crédito a una u otra de las declaraciones cuando sea discordante el contennido de las varias realizadas a lo largo de la causa por testigos o acusados (sentencias de 9 de Octubre de 1.993 y 27 de Abril de 1.994). Acogiéndose a ambas doctrinas el tribunal sentenciador acogió el contenido de la primera declaración del testigo fallecido con anterioridad al juicio y la corroboración que de lo que en ella narró constituye la primera declaración realizada en la causa por Eduardo. Contó pues el tribunal con suficiente prueba de cargo legítimamente obtenida contra el recurrente y el motivo, pues, ha de ser desestimado.

El último motivo introducido en el recurso, por infracción de Ley, se ampara en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar, con carácter alternativo y subsidiario al anterior, indebida aplicación al caso del artículo 344 bis b). Estima el recurrente que no se le podía considerar jefe de una organización cuya finalidad fuera el tráfico de cocaína. Tal como los hechos se describen, dice, parece ser que quien ocupaba esa función directorial hubiera sido el fallecido coimputado Jose Daniel.

Pero no es así. La redacción del "factum" de la sentencia en cuanto al hecho recogido bajo el epígrafe B describe una actividad de iniciativa del recurrente quien es el que decide buscar a Jose Daniely valerse de él para la formación de un grupo u organización dedicada al tráfico de cocaína. Y es así como Jose Danielbusca posteriormente la colaboración de otras personas: dos correos y un receptor de la droga en una ciudad bien alejada de donde el actual recurrente proporcionaba la droga y es él quien conserva siempre el papel director de todo el entramado y funcionamiento de la organización que opera repetidas veces, pues los dos correos, cada uno de ellos en dos ocasiones, transportaron sendos paquetes conteniendo en cada caso un kilo de cocaína cada uno desde Pontevedra a Santa Cruz de Tenerife. En tales circunstancias aparece como correctamente aplicado al recurrente el artículo 344 bis b) del Código Penal vigente al ocurrir los hechos, considerándole como lo que era: el jefe de la organización que realizaba el ilícito tráfico.

El motivo ha de ser desestimado.

También por infracción de Ley se utiliza el restante motivo del recurso - el sexto -, y también al amparo, del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e igualmente por no haberse aplicado indebidamente el artículo 69 bis del anterior Código Penal y no haberse atribuido el carácter de delito continuado a los hechos a que se refieren los apartados A) y B) del relato histórico de la sentencia recurrida.

Se considera en último lugar este motivo aunque se haya formulado en sexto lugar entre los ocho que utiliza este recurrente, porque, por razones lógicas, había primero que comprobar la corrección de estimar al recurrente autor de la serie de conductas que se describen en la sentencia recurrida bajo los respectivos epígrafes A y B.

La doctrina, sobre la base de la descripción de circunstancias que para la existencia de delito continuado expresaba el artículo 69 bis del anterior Código Penal, ha venido elaborando una enumeración de los requisitos que deben concurrir para que pueda apreciarse existir continuidad delictiva y no delitos aislados: 1º) pluralidad de hechos ontológicamente diferenciables, 2) dolo unitario, no renovado, que implica unidad de resolución y propósito criminal resultante en una trama preparada previamente para programar la realización de una serie de hechos delictivos y aunque no se hayan previsto inicialmente detalles concretos de cada actuación delictiva, pero siempre que preexista a todos ellos una ideación global de los mismos, 3) unicidad de precepto penal violado o que se trate, al menos de tipos delictivos semejantes, 4) identidad de sujeto activo, aunque ello no sea óbice para la posibilidad de implicación de colaboradores distintos en cada caso que quedarían, naturalmente, excluídos de la continuidad, y 5) homogeneidad de "modus operandi". No es preciso en cambio para la estimación de la continuidad la identidad de los sujetos pasivos ni una total unidad espacial y temporal de los hechos, aunque sin que pueda existir un distanciamiento temporal tal que haga aparecer las diferentes ocasiones delictivas como disgregadas, cuestión esta que habrá de ser observada cuidadosamente en cada supuesto concreto (sentencia de 4 de Julio de 1.991). Hay que señalar al respecto, al tratarse los hechos enjuiciados de delitos de tráfico de drogas, la dificultad encontrada por la jurisprudencia para aplicar la continuidad a delitos de mera actividad y peligro abstracto que se consuman por la ejecución de cualquiera de las conductas específicas legalmente descritas, sin necesidad para la existencia del delito de que se haya producido concretos resultados lesivos. Solo se aplica la continuidad delictiva a los delitos de tráfico de estupefacientes que sean parciales y fragmentarias ejecuciones de un plan preconcebido que se pone en práctica y se desarrolla en diferentes ocasiones (sentencia de 23 de Septiembre de 1.993).

Aplicando lo anterior al caso presente y a las conductas del recurrente que los hechos probados de la sentencia describen, se aprecia la dificultad de considerar como un solo delito continuado las acciones descritas en los epígrafes A y B. Aunque son unos y otros hechos obra de un mismo sujeto activo que infringen unos mismos preceptos penales y tengan una cercanía temporal evidente, es el caso que responden a dolos no unitarios sino distintos y diferenciados y presentan formas operativas totalmente distintas. Nada impedía al recurrente llevar a cabo coetáneamente dos operaciones distintas y separadas de tráfico de cocaína. De una parte el proyecto de altos vuelos de fletar unos barcos para ir a buscar allende el Altántico, a la cercanía de países productores de cocaína, una cantidad grande de esta sustancia con el fín y propósito de introducirla en el mercado ilícito de esa droga aquende el mismo océano. Y de otra la realizada ya antes de la detección y, en definitiva el aborto, de la gran operación antes expresada. En esta otra operación, más modesta,pero para la que se montó también una organización que el recurrente formó, dirigió y utilizó, se produjo el tráfico de una menor cantidad de cocaína, aunque aun así de notoria importancia, transportando, dentro de España y con finalidad de destinarla al consumo ilícito, una droga de igual naturaleza pero de distinta procedencia de la que, por otra parte nunca llegó a poseer realmente el acusado por haber sido incautada antes de su arribo a España.

El motivo, por tanto ha de decaer y ser desestimado.

Recurso de Marí Jose:

El primero de los tres motivos de este recurso es introducido por infracción de Ley y al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuicimianto Criminal para denunciar indebida aplicación del artículo 344 bis b) del Código Penal. Entiende la recurrente que no le era aplicable la agravante que se recoge en el precepto que dice indebidamente aplicado, tanto porque no se le puede atribuir que el hecho fuera de extrema gravedad, como tampoco haber sido su papel de tal relevancia que encajara en la figura de jefe que en el mismo artículo se incluye y que era incompatible con el de seguimiento estricto en su actuación de las instrucciones que le impartía su padre, el coacusado Diego.

Nada se arguye por la recurrente contra la existencia en el caso de una organización cuya finalidad era la de realizar una operación importante de tráfico de cocaína para la que se contó con amplitud de medios materiales como eran la utilización de dos barcos de tal tamaño que pudieron realizar la travesía del oceáno Atlántico y el empleo de dos estaciones de radiocomunicación de largo alcance, así como de una dotación de personal numerosa y con distribución bien determinada de tareas, amén de la disponibilidad necesaria de una cantidad importante de numerario para la adquisición de mil kilos de cocaína en Colombia y sufragar todos los gastos de funcionamiento de los barcos mismos. No procede rebatir la agravación por extrema gravedad de la conducta puesto que no fue la agravante aplicada en la sentencia objeto de recurso. A lo que se opone es a considerar correcto que su colaboración en la organización delictiva merezca calificarse con el carácter de jefatura. Sin embargo, como ha señalado la sentencia de 10 de Noviembre de 1.994 de esta Sala, para aplicar la agravante del 344 bis b) del anterior Código Penal ha de recaer la calificación de jefe o encargado en aquellas personas que, dentro de la jerarquización más o menos marcada existente dentro de la organización, destaquen por dar instrucciones, facilitar medios, preparar alojamientos u otras que, en suma, consistan en dirigir las actuaciones de otros. A este respecto hay que señalar que no se recoge en la redacción del texto legal (que ha pasado con la misma forma de expresión al artículo 370 del nuevo Código Penal) la necesidad de que dentro de la organización no pueda haber más que una sola figura que sea quien ejerza la jefatura o sea administrador o encargado de ella, sino que puede, como ha sido aquí el caso, compartirse por varias personas los roles directivos que les hacen acreedores a todos ellos a la apreciación de la agravante, y también que haya varios escalones jerárquicos en los que algunos participantes en los hechos, aún recibiendo órdenes de quienes estén situados más arriba en la toma de decisiones, ejerzan a su vez funciones directivas de las actuaciones de otros que sean, estos sí, los meros ejecutantes del plan o planes seguidos por la organización. Tal es lo que ocurrió en el caso de la recurrente quien desempeñó un fundamental papel directivo en la orquestación y seguimiento de la operación de tráfico que se desarrolló durante tres cuartas partes del año 1.991, durante cuyo período de tiempo fué ella quien desarrolló, a través del radio-emisor-receptor que tenía en su propia vivienda, la tarea de dar las instrucciones a quienes, en lejanos lugares de los mares que se extienden entre Africa y América, ponían en ejecución el vasto plan adoptado para la importación a Europa de la ingente cantidad de cocaína que traían, y sin que a ello obste el que en su conducta se aprecie una anormal pérdida del ejercicio de sus facultades y capacidades volitivas ante las órdenes de su padre que la han hecho acreedora a una atenuante analógica a la enajenación mental incompleta, porque ello no afectó para nada a un normal funcionamiento de sus facultades intelectivas que le permitió, como se patentiza en el desarrollo de la operación proyectada, ejercer con notable acierto sus funciones de dirección de las numerosas personas que en la puesta en práctica de esa operación intervinieron.

El motivo ha de ser desestimado.

Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial se presenta el segundo motivo del recurso relacionándolo con los artículos 24.1 y 14 de la Constitución para denunciar infracción con respecto a la recurrente de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y a la igualdad. La argumentación del recurso se centra en razonar la que se estima injusta desigualdad de condenar a la recurrente como autora de un delito mientras que la otra acusada Lorenzalo ha sido tan solo como cómplice por la realización de iguales hechos.

Pero no existe la igualdad de actuaciones que en el motivo se afirma. Muy distinta fué la actuación de la recurrente realizando una constante y fundamental dirección de toda la compleja operación de tráfico de cocaína montada, insustituible por otra persona, tanto por el conocimiento total que de la operación y sus detalles ella tenía, como por la notable destreza con que la llevó a cabo y, en fín, por la anómala sumisión de su voluntad a la paterna, que la hacía ser la única persona en que podía depositar su padre tal confianza y, por ello, que podía realizar esas funciones de dirección del personal implicado como cooperante en el plan trazado. Por su parte la otra coencausada condenada como simple cómplice, instigada por Diegorecibió y transmitió comunicaciones relativas a la operación, sin que conste que tales funciones mensajeriles no pudieran haber sido realizadas por cualquier otra persona conocida por el dicho Diego. Repetidamente ha afirmado esta Sala que para apreciarse una desigualdad en la aplicación de la Ley con conculcación del artículo 14 de la Constitución, se precisa la constatación de una absoluta igualdad entre los términos de comparación, determinándose plenamente que los hechos realizados por distintos acusados son absolutamente idénticos (sentencias, entre muchas, de 23 de Abril y 29 de Septiembre de 1.992). Como antes se ha dicho, en este caso, lejos de constatarse la necesaria identidad de conductas entre las personas que han sido condenadas a penas distintas, se observa una casi abismal diferencia entre ambas conductas. Falta pues el elemento necesario para poder estimar conculcado el precepto constitucional que se pretende por la recurrente haber sido infringido.

El motivo ha de ser desestimado.

El último motivo de este recurso, por infracción de Ley y al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia indebida aplicación a la recurrente del artículo 14 del Código Penal en relación con los 344 y 344 bis a) del mismo Código. Estima la recurrente que, dados los hechos probados, no era procedente haberle aplicado el artículo 14 del Código Penal y considerarla autora del delito, sino que debió aplicársele, al igual que a Lorenza, el 16 del mismo texto legal y condenarla como simple cómplice de delito.

La consideración de acciones de intervención en una operación de tráfico de drogas como mera complicidad ha sido acogida por esta Sala muy excepcionalmente y siempre y cuando la conducta del agente hubiera consistido en una cooperación que no fuera en sí misma una acción de tráfico (sentencia de 14 de Diciembre de 1.992), supuesto de difícil ocurrencia dados los términos amplios en que estaba redactado el artículo 344 del anterior Código Penal y ahora lo está el 368 del nuevo Código, con inclusión de actos que de cualquier modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes. Una vez establecido, además, como se ha hecho en el anterior fundamento jurídico, la marcada disimilitud entre las conductas delictivas realizadas por la recurrente y la coencausada Lorenza, no hay base tampoco para estimar la de la primera una de simple complicidad, cuando, muy al contrario, cooperó de forma absolutamente necesaria y de gran relevancia en la realización de los complejos actos encaminados al éxito de la operación de gran envergadura preparada, por lo que patentemente, realizó actos de promoción, favorecimiento y facilitación del consumo ilícito de cocaína y, consecuentemente fué correctamente calificada como autora del delito tipificado en el artículo 344 del anterior Código Penal.

El motivo ha de ser desestimado.

Recurso de Carlos Miguel:

Por razones de lógica coherencia es preciso referirse en primer lugar al último de los cinco motivos de este recurso. Se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgáncia del Poder Judicial y denuncia vulneración del artículo 24.2 de la Constitución en cuanto garantiza el derecho de todo acusado a la presunción de inocencia. Afirma ahora el recurrente, como insistió antes en el juicio, que desconocía la naturaleza de la droga transportada en el barco que capitaneaba.

Es claro que contó el tribunal sentenciador con suficientes elementos probatorios de cargo para dictar un fallo de condena de este recurrente y que lo constituyen las declaraciones del coacusado Ángel Daniely en sus propias declaraciones hechas en el sumario con asistencia de letrado y a cuyo contenido se ha atenido en gran parte el tribunal sentenciador en legítimo uso de sus facultades de acoger aquellas declaraciones de las diferentes y contradictorias hechas por los imputados que le parecieran más dignas de crédito. En esas declaraciones reconoce el acusado Carlos Miguelsaber lo que transportaba y como ordenó que se estibara la mercancía sacada del mar y, por otra parte, el tribunal llega con toda lógica a la conclusión que para el conocimiento por el recurrente de la "mercancía" que se recogió del agua tras ser lanzada desde un avión, supone la insólita forma de intercambio comercial que tal operación constituía. Dando por reproducida aquí la doctrina abundantísima de esta Sala en materia de presunción de inocencia que ya se ha expresado en un anterior fundamento jurídico de esta resolución, y aplicándola al caso de este recurrente, se comprueba que contó con respecto a él el tribunal sentenciador con suficiente prueba de cargo legítimamente obtenida y valorada con arreglo a criterios lógicos para desvirtuar la presunción de inocencia que inicialmente le cubría.

El motivo ha de ser desestimado.

De los otros cuatro motivos del recurso, todos ellos por infracción de Ley y amparados en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el inicial denuncia vulneración del artículo 344 del anterior Código Penal.

No cabe en un motivo por infracción de Ley argüir contra los hechos que en la sentencia se recogen como probados. Y en estos se expresa con toda claridad como el recurrente Carlos Miguelfué contratado para capitanear el DIRECCION000con conocimiento de la operación que se preparaba, como se desplazó ya a su mando, primero a Casablanca con el fín de colocarle un nuevo radar y luego, cruzándo el Atlántico, se dirigió al Caribe, donde fué dos veces aprovisionado su barco de combustible y víveres por la otra embarcación empleada en el plan organizado para el tráfico, como se comunicaba con periodicidad diaria por transmisores con otros miembros directores de la organización, como presenció el lanzamiento desde un avión de los bultos conteniendo droga, como dirigió la recogida de los mismos y como, tras recibir bolsas para ello desde el otro barco, colaboró en la confección de paquetes para contenerla y ordenó colocarla en la popa cubriéndola con redes y sujecciones que permitieran poder arrojar la sustancia al mar en el supuesto de ser abordada la nave que capitaneaba. Toda esa actividad minuciosamente descrita refiere una conducta del recurrente de tenencia y colaboración, prolongada en el tiempo y reiterada en la adoptación de decisiones conducentes al buen fín de la operación de tráfico y facilitación en definitiva para el consumo ilícito de cocaína, cuya naturaleza de tal le era perfectamente conocida. Tal conducta encaja no solo en una sino en una pluralidad de las recogidas como típicas del delito contra la salud pública en el artículo 344 del anterior Código Penal por lo que no puede observarse infracción legal en su aplicación al caso y a la actividad del recurrente.

El motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo de este recurso, como ya se ha dicho por infracción de Ley y por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia vulneración del número 6º del artículo 344 bis a) del anterior Código Penal.

Recogía el precepto penal que se dice infringido, y que ha sido reproducido con idéntica redacción en el número 6º del artículo 369 del nuevo Código Penal, la circunstancia agravante de pertenencia del culpable a una organización o asociación aun transitoria cuya finalidad sea difundir tales sustancias o productos (en número precedentes del mismo artículo se habla de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas) aun de modo ocasional. La jurisprudencia de esta Sala, con el fín de distinguir esta figura de efectos agravatorios de la pena de actividades de simple codelincuencia, ha venido señalando los requisitos precisos para su existencia que, además del dato de la concurrencia de una pluralidad de agentes, ha de incluir la de medios materiales idóneos, desarrollo de un plan previamente concebido y adoptado, distribución de cometidos y tareas de los miembros, con alguna jerarquización y con alguna vocación de continuidad y persistencia en el tiempo, pero sin que sea preciso que la ordenación de medios materiales y cooperación de varias personas sea perfecta ni, por supuesto, se refleje en una organización formalizada, impensable en quien tiene el propósito de realizar actividades bien conocidas como ilícitas (sentencias, entre otras, de 8 de Febrero, 17 de Marzo y 5 de Mayo de 1.993).

Pues bien en el caso del presente recurrente los hechos probados presentan una serie de datos que conocía y tuvieron necesariamente que hacerle comprender que su actividad consistía en la cooperación en una organización destinada a realizar tráfico de drogas, para la que se había previamente dispuesto la utilización de dos barcos con capacidad suficiente para realizar largos viajes transoceánicos, con una abundante tripulación, sobre la que precisamente a èl correspondió el papel de actuar como capitán, dirigido constantemente mediante aparatos que permitían la comunciación a larga distancia, a la que colaboró también un avión que arrojó en las cercanías del barco que él mandaba numerosos bultos lo que evidenciaba la importancia del operativo, que continuó tras la recogida, empaquetado y estiba de su contenido, que pudo apreciar era cocaína, mediante la prolongada y sigilosa navegación de regreso a Europa sin enarbolar bandera o pabellón de estado alguno, guíada desde Galicia también mediante los mismos medios de comunciación a distancia y por personas encargadas de esa función. Todos esos datos fácticos dejan bien a las claras que el recurrente sabía ser miembro de una organización cuya finalidad era el tráfico y difusión ilícitos de una droga estupefaciente como la cocaína, por lo que, en definitiva ha sido correctamente aplicado el precepto del número 6º del artículo 344 bis a) del anterior Código Penal y es procedente la desestimación del motivo.

El siguiente motivo del recurso como ya se ha dicho, con la misma causa y amparo que los dos precedentes, alega que la sentencia ha vulnerado el número 3º del artículo 344 bis a) del anterior Código Penal.

Inútilmente persiste el recurrente en afirmar su desconocimiento de la clase de sustancia que se transportaba en el barco que mandaba. Frente a esa afirmación por su parte se opone el contenido del relato fáctico de la sentencia que no puede discutirse en un motivo que se funda en infracción legal. En los hechos que en la sentencia se narran aparece que la cantidad de cocaína objeto del ilícito tráfico alcanzó un peso de mil kilos. Aunque pudiera haber ignorado el recurrente la cuantía exacta de la cocaína transportada es evidente que comprendió que era grande y, por supuesto, que excedía de la cantidad de 120 gramos que una nutrida jurisprudencia de esta Sala ha señalado como límite inferior para la aplicación de la agravante del precepto del artículo 344 bis a) que dice infringido (sentencias de 22 de Junio de 1.989, 19 de Octubre de 1.990, 11 de Febrero y 16 de Octubre de 1.991). Además por su propia observación de la cuantía de la droga tenía que comprender que hubiera sido absurdo montar tan complicada y costosa operación de transporte para traer a Europa una cantidad de cocaína inferior a la señalada jurisprudencialmente como de importancia notoria.

El motivo ha de ser desestimado.

El último de los motivos de este recurso, y único que queda por considerar, denuncia, por la vía ya antes dicha, la infracción legal consistente en indebida aplicación al recurrente del artículo 344 bis b). Afirma el recurrente que aun cuando fuera el capitán del barco que transportaba la droga no tenía autonomía para decidir y debió ceñirse en todo caso a la realización de funciones puramente técnicas pero sin la capacidad de mandar ni decidir dentro de la organización.

Ha de tenerse en cuenta aquí el criterio que ya se ha expresado al ocuparse del primer motivo del recurso de Marí Jose. El actual recurrente quiere hábilmente escudarse frente a la aplicación de la agravente de ser uno de los jefes de la organización dedicada al tráfico de drogas, afirmando que él no tuvo capacidades decisorias superiores. Pero si se tiene en cuenta, como ya antes se ha dicho, que en modo alguno el texto legal limita a una sola persona, en cada caso de organización la condición de jefe, encargado o administrador, pudiendo ser las funciones de ese tipo compartidas entre varias personas tanto horizontalmente como en forma de ejercicio de funciones de ese tipo coincidente con una subordinación a otros que operen a niveles de decisión superior, siempre que los jefes a esos niveles medios destaquen por dar instrucciones, facilitar medios o actuar de otras formas que consistan en dirigir la actuación de otras personas que sean meros ejecutores (sentencia de 10 de Noviembre de 1.994) se ha de aplicar la agravante específica. Esto es lo que ha ocurrido con el recurrente quien, desde un principio de su intervención en la organización, asumió funciones directivas, que ciertamente recayeron en él en razón de sus conocimientos técnicos para la conducción de buques, pero que se plasmó en la adopción de multitud de decisiones en que impartía sus órdenes a los tripulantes del barco, a los que en todo momento hubo de distribuir cometidos y funciones, adoptando los cambios de derroteros sucesivamente seguidos a través de los mares, hasta llegar a los dos puntos de encuentro con la embarcación que le sirvió de auxiliar y al lugar, cercano a la isla de Tobago, en que se realizó el encuentro con el avión que les proveyó de la droga y, en fín, en el viaje de regreso hacia Europa, previa la adopción por su parte de la forma de estibar los paquetes conteniendo la cocaína y del modo que él mismo ordenó y que debía posibilitar desprenderse fácilmente de la droga en caso de ser abordado el barco por fuerzas policiales. Todas esas actividades decisorias de actuaciones y de comando sobre el grupo de personas, meros ejecutores del plan, que a sus órdenes operaban en el barco, han merecido correctamente la aplicación de la agravante del artículo 344 bis b) del anterior Código Penal y, en consecuencia, es procedente ahora la desestimación del motivo.

Recurso de Adolfo:

Quebrantamiento de forma se alega con fundamento en el artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el primer motivo de este recurso. Entiende el recurrente que no se ha resuelto en la sentencia recurrida todos los puntos que fueron objeto de alegación por su defensa en el momento de elevar sus conclusiones a definitivas respecto a la falta de validez del dictámen pericial sobre la voz del recurrente y en razón de los defectos que concurrieron en su práctica.

Ya se ha expresado más arriba, en otro de los fundamentos jurídicos de esta resolución, la doctrina de esta Sala en materia de incongruencia omisiva. En este caso se planteó oportunamente por la defensa del recurrente los defectos que para la validez de esa prueba pericial observaba y a ello se refirió, en respuesta, la sentencia (en su fundamento jurídico sexto, al folio 71) con cierto laconismo diciendo tan solo que la prueba se había realizado correctamente. Entiende este tribunal que la cuestión planteada hubiera requerido mayores explicaciones para ser aclarada por el tribunal sentenciador con razonamientos que hubieran más ampliamente satisfecho y dado respuesta adecuada a la cuestión planteada. Pero como quiera que la misma cuestión de la prueba pericial es objeto de otros de los motivos de fondo de este recurso, basándose en la consagrada jurisprudencia de esta Sala al respecto (sentencias de 27 de Diciembre de 1.988, 27 de Febrero de 1.989 y 22 de Febrero y 28 de Marzo de 1.994) se puede ahora dejar para la consideración de esos motivos la cuestión de incongruencia omisiva planteada y desestimar el presente motivo.

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuciamiento Criminal en relación con el 5.4º de la Ley Orgáncia del Poder Judicial se plantea el segundo motivo del recurso que denuncia vulneración del artículo 24 de la Constitución. Entiende el recurrente que este último precepto ha sido vulnerado en cuanto se refiere a la presunción de inocencia porque ni en las actuaciones sumariales ni en el plenario se obtuvieron elementos de prueba que permitieran afirmar la intervención del recurrente en los hechos delictivos que se le imputan. Señala con el fín de argumentar su alegato el recurrente las irregularidades de la prueba pericial sobre la identificación de su voz en las cintas conteniendo conversaciones telefónicas, la nulidad de la diligencia de entrada y registro en su domicilio realizada sin la presencia de Secretario Judicial y, en fín, la ineficacia de las afirmaciones hechas tan solo en fase sumarial por Jose Danielno ratificadas en el juicio oral por haber fallecido entre el momento de declarar en el del sumario y la celebración de la vista de la causa.

Téngase aquí por dicho cuanto antes se ha recogido respecto a las funciones de esta Sala de casación cuando se alega infracción del principio de presunción de inocencia.

Hay que adelantar que no se ha tomado en cuenta para la formación de criterio respecto a la decisión adoptada en relación con este recurrente en la sentencia recurrida el resultado de la prueba pericial practicada respecto a si la voz que se registró en comunicaciones telefónicas era la misma que la indubitada obtenida mediante lectura de un texto por el acusado. No obstante ello, no se observan en su práctica las irregularidades que se alegan. La pericia se realizó por dos peritos como corresponde a lo establecido para el procedimiento ordinario. No fueron identificados por sus nombres, sino por los números de sus carnets policiales, y al aceptar desempeñar las funciones de peritos no prestaron juramento pero si prometieron cumplir bien y fielmente las mismas. El informe se presentó en forma escrita como procedente del Servicio Central de Policía Científica de la Dirección General de Policía diciéndose en él que lo efectuaron, además de los dos peritos nombrados, un tercer miembro del cuerpo de policía también designado por el número de su carnet y los tres comparecieron en una de las sesiones del juicio oral manifestando en este acto haber sido quienes hicieron el informe, pudieron ser preguntados y fueron interrogados por la defensa del recurrente. Con todo lo cual se da respuesta razonada a la cuestión que se afirmaba en el anterior motivo que no había sido objeto de consideración en la sentencia recurrida.

Respecto al registro realizado en el domicilio del recurrente, el 19 de Octubre de 1.991, antes pues de la reforma del artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la L.O. 10/92, de 30 Abril, por lo cual los efectos probatorios de tal diligencia decaían si no se hubiera realizado a la presencia de fedatario judicial (numerosas sentencias de esta Sala entre ellas las de 31 de marzo de 1.992, 2 de Febrero, 1 de Marzo, 22 y 30 de Noviembre de 1.994). Pero los datos que tal prueba invalida pueden ser probados por otros medios y, como es el caso aquí, mediante la propia declaración del encausado reconociendo tener oculta la cantidad de 3.035.000.- pesetas en los huecos de las persianas de su vivienda, si bien dando una explicación que el tribunal sentenciador no ha recogido en su resolución.

Igualmente, en fín, cabe decir sobre la admisión como prueba de cargo de las declaraciones realizadas por un testigo fallecido antes de poder comparecer al acto del juicio, pero cuyas declaraciones en fase sumarial fueron claramente de carácter acusatorio para el recurrente que ha reconocido conocerle y tener amistad con él, que su contenido fue objeto de la posibilidad de ser contradichas por el acusado en el acto del juicio oral. Se da por reproducida aquí la ya antes expresada doctrina de esta Sala respecto al valor y condiciones para la validez de las delcaraciones de los testigos fallecidos antes del acto de la vista y que hubieran declarado anteriormente, por lo que es claro que esas declaraciones fueron legítimamente elemento probatorio de cargo en este caso.

El motivo ha de ser desestimado.

Amparándolo en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se introduce el tercer motivo de este recurso para denunciar infracción del artículo 14 de la Constitución.

Entiende el recurrente que se ha infringido el principio de igualdad que consagra el citado artículo 14 y lo refiere a que, así como con respecto a las declaraciones de Daniel BAULO y de su padre, el tribunal ha acogido las temporalmente últimas hechas en el sumario y rechazado el contenido de las primeras, en su propio caso el tribunal sentenciador ha preferido las primeras, que la inculpan, y rechazado las segundas de opuesto sentido del fallecido acusado Jose Daniel. No se observa que ese proceder del tribunal encierre cualquier tipo de discriminación por alguna de las causas que señala el artículo 14 de la Constitución. No es por ninguna condición o circunstancia personal o social, ni menos aún por razón de nacimiento, raza, sexo, religión u oficio que resultan diversamente acogidas unas manifestaciones de unos testigos con preferencia a otras en los casos de dos diferentes inculpados. El tribunal en uso de sus facultades de valorar y sopesar la verosimilitud de unos testimonios para formar su criterio se ha decantado por unas manifestaciones testificales opuestas en sus contenidos a otras de los mismos testigos, independientemente de que en un caso sean las realizadas antes temporalmente y en otro caso sean las posteriores cronológicamente. Ya se ha citado en un anterior fundamento jurídico la doctrina jurisprudencial que apoya esa actuación del juzgador, que, en el caso de existir testimonios contradictorios, es una parte relevante precisamente de la función de juzgar.

El motivo ha de ser desestimado.

También al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se utiliza el cuarto motivo del recurso que alega infracción de los artículos 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 434, 456 y siguientes y 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 14 y 24 de la Constitución. Afirma el recurrente que su condena se ha basado en pruebas obtenidas y valoradas violentando derechos y libertades fundamentales.

El contenido de este motivo se superpone al de otros precedentes. Ya se ha dicho que no se ha infringido el derecho de igualdad del artículo 14 en la práctica y asunción de la prueba testifical que ha llevado a la condena del recurrente, ni tampoco, como insiste en afirmar en la argumentación del motivo, en la prueba pericial del reconocimiento de voces y en la entrada y registro de su domicilio se ha infringido el artículo 24, como ya antes se ha razonado. Por otra parte, y como ya se ha sentado anteriormente, la condena de este acusado no se ha basado en pruebas que deriven directa o indirectamente de la pericial de voces o del registro efectuado en su vivienda, en que como infracciones constitucionales se alegan salvo las que pudieron ser tan solo de violación de la legalidad ordinaria y no de la constitucional, como son las invocadas por la cita de los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que tampoco, por otra parte se han transgredido, a excepción de la no presencia de Secretario Judicial en el registro, y de cuyo resultado se ha prescindido como prueba, habiendo quedado constatada la existencia del dinero encontrado entre las persianas de su casa por la propia admisión del recurrente sobre su existencia, cuantía y ubicación, aunque dándole una explicación que, razonadamente, ha desechado el juzgador de instancia.

El motivo ha de ser desestimado.

El último de los motivos de este recurso se introduce por la vía del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba. Acumula el recurrente una serie de elementos que dice acreditativos del error sufrido, pero ocurre que tanto la redacción del artículo 849.2 como la numerosa jurisprudencia que lo ha interpretado ha exigido que la acreditación del error se haga por medio de documentos y la mayoría de los que enumera el recurrente, como son declaraciones testificales, diligencias de careo, acta de entrada y registro, designación de peritos y el acta del juicio oral, no tienen tal carácter, aun cuando se hayan reflejado por escrito en los autos. El certificado del BARCLAYS BANK sucursal de Sta. Cruz de Tenerife se refiere al ingreso, seis meses antes del registro en casa del recurrente, de un cheque nominativo de tres millones de pesetas en una cuenta corriente que se afirma corresponder a su esposa, pero ello no acredita error en el juzgador al estimar ser otra la suma de similar montante escondida en la vivienda seis meses después, y en cuanto al informe forense sobre el recurrente, que como, ha admitido la doctrina de esta Sala, puede tener excepcionalmente valor de documento a efectos casacionales expresa solo que el mismo acusado afirma ser consumidor de heroína, sin que el facultativo diga constatarlo, circunstancia, además, que no es en manera alguna incompatible con la realización de actos de tráfico de drogas, con lo cual tampoco se acredita por ese motivo error del juzgador.

El motivo ha de ser desestimado.

Recurso de Eduardo:

Procede considerar en primer lugar el segundo motivo de este recurrente que denuncia error en la apreciación de la prueba por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, señalando que el error se acredita por las declaraciones que constan en los autos. En realidad el contenido de este recurso es una denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque se argumenta contra el valor probatorio de las afirmaciones sobre las que se ha fundado el tribunal de instancia para condenarle. Son esas afirmaciones las del coacusado fallecido antes del juicio oral, Jose Daniel, y las propias del mismo recurrente realizadas en el sumario en momento temporalmente inmediato a las del fallecido Jose Daniel. De unas y otras se desdijeron ambos declarantes pero, como ya repetidamente se ha razonado en esta sentencia, el tribunal ha optado por acoger las que inculpan al recurrente, facultad que, ya se ha dicho repetidamente también en estos fundamentos jurídicos, tiene el juzgador para formar su criterio cuando las juzgue más verosímiles que las que las contradigan. En este caso tienen esas declaraciones iniciales, y así ha sido comprendido por el juzgador, puntos de coincidencia en cuanto a la forma de desarrollarse los hechos recogidos en el epígrafe B del relato fáctico de la sentencia, que abogaban bien claramente en favor de estimarlos verídicos y no así las negativas posteriores. No sufrió pues el juzgador error alguno al acoger los dichos elementos probatorios de cargo para desvirtuar el derecho del recurrente a la presunción inicial de ser inocente.

El motivo ha de ser desestimado.

El otro motivo de este recurso denuncia infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En opinión del recurrente los hechos declarados probados no abonan su condena por un delito del artículo 344 y con las agravantes del 344 bis a) números 3º y 6º del anterior Código Penal.

Pero es el caso, que una vez que según se ha razonado en el anterior fundamento jurídico contó el juzgador con base probatoria de cargo para establecer la realidad de los hechos y la participación en ellos de este acusado, la redacción de los probados, inatacables en un motivo por infracción de Ley, relata cabalmente un delito tipificado y penado conforme al precepto del primer artículo del Código Penal, vigente al ocurrir los hechos, que se cita y con la concurrencia de las agravantes específicas que el segundo de los mencionados artículos recoge.

El acusado transportó en dos ocasiones de Pontevedra a Canarias sendos paquetes conteniendo en cada ocasión un kilo de cocaína con conocimiento del contenido de los paquetes. Realizó pues actos de tráfico de una droga gravemente nociva para la salud como es la cocaína y la cantidad por él transportada, dos kilos, sobrepasa con exceso la que abundante jurisprudencia de esta Sala viene considerando de notoria importancia --120 gramos -- para la aplicación de la agravante del número 3º del artículo 344 bis del anterior Código Penal. En cuanto a la del número 6º del mismo artículo, la propia forma de realizar el tráfico: contratado por una persona en Madrid, acudiendo por dos veces a recoger el paquete a otra persona en Pontevedra y, seguidamente yendo a Santa Cruz de Tenerife con el mismo paquete y a la misma persona para entregarlo, le debieron necesariamente hacer comprender que su papel en todo ello era el de una persona perteneciente a una organización cuya finalidad era la difusión ilícita de cocaína que aun cuando, por haber cooperado él en dos ocasiones, pudiera estimarse operaba de modo ocasional, está incluida en la redacción del precepto aplicado, que ha pasado con idéntica redacción al artículo 369.6º del nuevo Código Penal.

El motivo ha de ser desestimado.III.