STS 290/2000, 23 de Febrero de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid instruyó sumario con el nº

   5 de 1.998 contra D.R.F., y una vez, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, que con fecha 1 de diciembre de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Sobre las 14 horas del día 1 de febrero de 1.998 y a la llegada al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Sao Paulo en el vuelo de la Compañía Iberia nº ----, fue detenida por la Guardia Civil de servicio en la aduana la hoy procesada D.R.F., mayor de edad y sin antecedentes penales, al descubrirse que las dos maletas que traía como equipaje -equipaje que se encontraba en el muelle de tránsito facturadas con destino a París cuyo vuelo iba a tomar la encausada- tenían practicados dobles fondos en su perímetro y base conteniendo respectivamente 2608,4 gramos de cocaína al 72,7 de pureza y 1.788 gramos de la misma sustancia con una pureza del 76,9%; sustancia valorada en 36.000.000 millones de pesetas que D.R. transportaba desde Brasil -país al que había viajado el día 25 de enero anterior- a España para su posterior distribución a través de terceras personas y ello a cambio de cierta recompensa económica de la que en el momento de su detención le fueron intervenidos 1.070 dólares. D.R. es consumidora habitual desde varios años antes de heroína y benzodiacepinas, consumo que no ha determinado alteración psíquica alguna, no constando acreditado que haya padecido síndrome de abstinencia sino con posterioridad al momento de su detención y consiguiente ingreso en prisión por esta causa, momento en que inició y continúa un tratamiento de deshabituación con metadona.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a la procesada D.R.F.

   como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas a las penas de nueve años de prisión con su accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de treinta y seis millones de pesetas; y al pago de la totalidad de las costas procesales. Destrúyase la cocaína intervenida y adjudíquese al Estado el dinero (1070 dólares) ocupado. Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa. Y aprobamos el Auto de insolvencia consultado por el instructor.

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por la acusada D. Román F., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanción y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación de la acusada D.R.F., lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por quebrantamiento de forma, de los arts. 850-851 L.E.Cr., por nulidad de actuaciones, por interpretación extensiva de los mismos en relación con el art. 5.4 L.O.P.J., por haberse prescindido de las formalidades legales prescritas en el art. 459 L.E.Cr. en relación con el art. 24 C.E.; Segundo.- Por quebrantamiento de forma, del art. 851.3, motivo anunciado del cual se desiste en este acto; Tercero.- Por infracción de ley, del art. 849.1 L.E.Cr., por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, en concreto los arts. 24.1 y 24.2 de la Constitución Española, así como los arts. 368, 369 y 377 del Código Penal; Cuarto.- Por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr., por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada, concretamente los arts. 20.2 y 21.1 del Código Penal; Quinto.- Por infracción de ley, del art. 849.2 L.E.Cr., por haberse producido en el Juzgado error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obren en Autos, que demuestren la equivocación del mismo sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, designando a los efectos del art. 855 de la L.E.Cr. los folios correspondientes al informe Médico-Forense practicado en sede judicial a mi patrocinada así como el que se le practicó en su ingreso en el C.P. Madrid-I, así como el Acta del Juicio Oral en lo relativo al testimonio de los peritos médicos.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se opuso a la admisión de todos sus motivos, impugnándolos subsidiariamente, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de febrero de 2.000.

PRIMERO.- La sentencia recurrida condenó a la acusada como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia (artículos 368 y 369.3 C.P.).

SEGUNDO.- Un primer bloque impugnativo contra la sentencia de instancia se formula con invocación al artículo 24 de la Constitución y a los artículos 850 y 851 L.E.Cr., "por interpretación extensiva" de estos últimos "por haberse prescindido de las formalidades legales prescritas en el art. 459 L.E.Cr.", que constituye el primer motivo de casación en el que se sostiene la nulidad del "presunto dictamen pericial" obrante en autos sobre la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia intervenida, al haber sido practicado por un solo perito y también porque dicha pericia no fue ratificada "ni ante el Juzgado Instructor ni ante el órgano judicial que dictó sentencia", por lo que no pudo ser sometida a contradicción.

El segundo motivo se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. por vulneración del art. 24.1 y 24.2 C.E., así como de los artículos 368, 369 y 377 C.P. y en él se alega, con expresa remisión al motivo precedente, " la indeterminación de las cualidades y cantidades de lo intervenido" a la acusada, así como la ausencia del elemento subjetivo del delito.

Como fácilmente se aprecia ambos reproches se encuentran directamente relacionados entre sí en lo sustancial, razón por la cual serán objeto de examen conjunto por cuanto el núcleo de ambos motivos se residencia en la pretendida nulidad del dictamen pericial de la droga incautada a la acusada que, de prosperar, supondría la falta de prueba acerca de uno de los elementos fundamentales que configuran el ilícito: el elemento normativo de que el objeto de tráfico sea una de las sustancias previstas en el tipo penal. De ahí que, aunque el recurrente no lo consigne, en realidad lo que censura al invocar el art. 24 C.E. de manera genérica, es la conculcación del principio de presunción de inocencia por falta de prueba válida sobre la concurrencia de dicho elemento normativo.

TERCERO.- La primera cuestión consiste en dilucidar si el dictamen pericial emitido por el Laboratorio de la Dirección General de Farmacia del Ministerio de Sanidad y Consumo carece de valor como tal informe pericial al estar suscrito por un solo perito y no por dos como exige el art. 459 L.E.Cr. para el procedimiento ordinario.

La exigencia de dualidad de peritos en cada dictamen pericial obedece a la mayor garantía de acierto que representa la posible coincidencia de pareceres de dos peritos frente a la opinión única, y a las mejores condiciones de objetiva valoración que para el Tribunal representan las posibles divergencias y opiniones encontradas de dos peritos intervinientes. De lo que se trata es de reforzar la eficacia, el acierto y el rigor técnico de los dictámenes periciales, sin por ello hacer de la dualidad de peritos una condición inexcusable de la necesaria garantía puesto que el párrafo segundo del propio artículo 459 exceptúa el caso de que no hubiese más de un perito en el lugar y no fuera posible esperar la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario. En todo caso si el fundamento de la exigencia se halla en la mayor probabilidad de acierto que representa el trabajo realizado por varios, la finalidad de la norma queda satisfecha en el caso de dictámenes periciales emitidos por Órganos Oficiales dotados de equipos técnicos altamente cualificados integrados por distintos profesionales que intervienen como tales participando cada uno de sus miembros en el trabajo común dentro de la división de tareas o funciones. En tales casos el mero dato formal de estar suscrito el informe por uno solo de los profesionales del equipo -normalmente el que ejerce facultades representativas del Laboratorio u Organo informante, como "Responsable" o "Jefe" del Servicio de que se trate- no puede ocultar el hecho real de que el dictamen no es obra de un solo individuo, es decir, de un perito, sino del trabajo de equipo normalmente ejecutado según procedimientos científicos protocolizados en los que intervienen varios expertos, desarrollando cada uno lo que le compete en el común quehacer materializado por todos. En estos casos no es que no sea aplicable el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sino que debe entenderse satisfecha la exigencia que el precepto contiene. Criterio que esta Sala ha mantenido en su Sentencia de 2 de febrero de 1994 entendiendo que un informe analítico emitido por un Laboratorio del Servicio de Restricción de Estupefacientes afecto a la Dirección Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo, firmado por el responsable Técnico del Servicio "cumple con creces la exigencia de que sean dos los peritos formulados por la LECr.". En igual sentido las Sentencias de 18 y 22 de diciembre de 1997. Finalmente el Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el pasado día 21 de mayo acordó interpretar la exigencia del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el sentido de entender que en el Proceso Ordinario se satisface con la realización del peritaje por un Laboratorio Oficial cuando esté integrado por un equipo y se funde el dictamen en criterios científicos (STS de 10 de junio de 1.999).

En este caso el informe en cuestión está emitido por un Laboratorio oficial del Servicio de Restricción de Estupefacientes de Madrid afecto a la Dirección Provincial de Farmacia del Ministerio de Sanidad y Consumo (folio 47), y firmado con el Visto Bueno del Técnico Responsable. No puede en consecuencia compartirse el criterio de la Audiencia Provincial que le niega por este hecho validez como dictamen pericial.

CUARTO.- Cuestión distinta es el valor que deba merecer el informe pericial practicado en fase sumarial pero que no ha sido ratificado en el Juicio Oral ante la inasistencia a dicho acto de los peritos y que, por lo tanto, la defensa del acusado no ha podido ejercitar su derecho a la contradicción.

Este tema, como el anterior, ha sido objeto de estudio por esta Sala en numerosos precedentes jurisprudenciales; pero por su claridad y labor de síntesis, merece traerse a colación la reciente STS de 10 de junio de 1.999 antes citada que recoge también la conclusión acordada por la Junta General de la Sala Segunda de 21 de mayo de 1.999. En dicha sentencia se señalaba que la doctrina de esta Sala viene reiterando que en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez "prima facie" de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el Juicio Oral siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria (Sentencias de 26 de febrero de 1993; 9 de julio de 1994; 18 de septiembre de 1995; o 18 de julio de 1998, entre otras). El fundamento de ello está en la innecesariedad de la comparecencia del perito cuando el dictamen ya emitido en fase sumarial es aceptado por el acusado expresa o tácitamente, no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación de valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado. Por ello la posibilidad que el acusado tiene de pedir la citación del perito al Juicio Oral para que allí emita su informe bajo los principios de contradicción e inmediación debe entenderse como una mera facultad, y no como una carga procesal del acusado para desvirtuar su eficacia: en efecto, siendo la regla general que la prueba pericial se practique en el Juicio Oral, y siendo lo contrario excepción fundada en la aceptación expresa o tácita del informe obrante como documental en los Autos, al acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con esa aceptación tácita para que la regla general despliegue toda su eficacia; por lo tanto podrá tanto pedir la comparecencia del perito, si así lo estima oportuno, como impugnar el dictamen documentado -aún sin necesidad de interesar la citación de quien lo emitió- si así lo considera mejor. En ambos casos, excluida la excepción que deriva de su posible aceptación, el peritaje debe practicarse en el Juicio Oral. El problema radica entonces en perfilar los términos de la impugnación: A este respecto debe significarse que no necesita motivarse explicitando las razones de la discrepancia o de la impugnación, y que en caso de motivarse no deja de ser tal la impugnación, en tanto que por sí misma desmiente su aceptación tácita, cualquiera que sea la causa en que se apoye. El referido Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 21 de mayo pasado ha aprobado que siempre que exista impugnación se practicará el dictamen en el Juicio Oral aunque aquélla se funde en la negación de presupuestos de validez que en verdad concurran en el caso de que se trate.

QUINTO.- En el supuesto presente, la defensa letrada de la acusada mostró explícitamente su desacuerdo con el dictamen analítico oficial practicado en la instrucción, dejando constancia clara de su rechazo en el escrito de conclusiones provisionales al subrayar que "se impugnan expresamente los folios correspondientes a los análisis farmacológicos de la sustancia intervenida al carecer los mismos de ratificación ante la autoridad judicial y por tanto no haber sido sometidos a la inmediación y contradicción exigidas en el proceso penal", anticipándose incluso en la formulación de la censura que cristalizó cuando, en efecto, el informe pericial no fue ratificado en el acto solemne del juicio oral y la ausencia de quienes lo elaboraron frustró las legítimas posibilidades de someter el dictamen a la contradicción en condiciones de inmediación del Tribunal a quo.

Es indudable que no estamos en presencia de una aceptación tácita o expresa, explícita o implícita de la pericia, sino, por el contrario, ante una inequívoca oposición de la misma, en la que, además se especifican las razones que fundamenta el rechazo. En estas circunstancias se hace imprescindible e inexcusable practicar la prueba pericial en la forma y modo establecidos por el legislador en los artículos 724 y 725 L.E.Cr., puesto que de no observarse las prevenciones legales allí señaladas, no podrá legalmente valorarse como prueba válida capaz de acreditar el dato que con la misma se pretende demostrar. En este sentido, debe significarse con especial énfasis que el ordenamiento jurídico -todo el Ordenamiento Jurídico- debe ser interpretado a la luz de la letra y el espíritu de la Constitución, y ello obliga a resaltar que la comparecencia de los peritos ante el Tribunal juzgador, que "contestarán a las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan" (art. 724 L.E.Cr.), no es una exigencia formalista sin otro alcance que el respeto a la liturgia judicial, sino que se entronca sustancialmente con el derecho fundamental a la defensa a través de la contradicción y también con el derecho a la presunción de inocencia en cuanto que -con singulares excepciones- ésta sólo es susceptible de vencerse mediante la actividad probatoria de cargo practicada en el juicio oral en condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, de tal suerte que el derecho a contradecir las pruebas de contenido incriminatorio -es decir, de cargo- en presencia del Tribunal se constituye en el elemento fundamental y garantía básica de ambos derechos consagrados constitucionalmente en el art. 24 C.E. Así se estipula en el art. 6.3 d) del Convenio de Roma de 1.950, y en el 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1.996 donde se concede a todo acusado, como mínimo, entre otros "el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él", garantía ésta que debe hacerse extensiva a los peritos en tanto que las manifestaciones de éstos adquieren, igualmente, el carácter de prueba incriminatoria contra el acusado, y, por consiguiente, no resultará lícito valorar como prueba de cargo aquélla respecto de la cual el acusado no ha tenido oportunidad de rebatir mediante el interrogatorio que previene el citado art. 724 L.E.Cr., con lo que su utilización por el Juzgador como fundamento de convicción del dato que aquélla acreditara vulnera la presunción de inocencia y conculca a la vez el derecho de defensa al ocasionar una real y efectiva indefensión del acusado. Así lo ha establecido también el Tribunal Constitucional en sentencias 303/1993, de 25 de octubre y 40/1997, de 27 de febrero, como esta propia Sala Segunda entre las que podemos citar las de 18 de febrero y 18 de marzo de 1.997....

La proyección de esta doctrina al caso presente no puede llevar a otra conclusión que a la de negar la validez de la prueba pericial, siendo, por otro lado, de destacar que ante la impugnación del peritaje que consta en el escrito de calificación provisional de la defensa, la acusación pública tuvo facilidades para, prevenido como estaba, solventar la situación planteada, interesando la comparecencia de los peritos al Juicio, o solicitando la suspensión del mismo a tal fin al amparo del art.

746 L.E.Cr., siendo de mencionar a este respecto la STS de 13 de octubre de 1.999 sobre la interpetación extensiva y flexible del art. 659 L.E.Cr., en cuanto a la posibilidad de presentar pruebas en momento posterior al de la calificación provisional. Del mismo modo que el Tribunal pudo haber hecho uso de la facultad que le otorga el art. 729.2º de la Norma Rituaria, pues, si bien es cierto que este precepto debe ser utilizado con suma prudencia y cautela para eludir el riesgo de falta de imparcialidad, no es menos cierto que se trata de una habilitación procesal y constitucionalmente legítima para que el órgano jurisdiccional pueda procurarse de oficio las pruebas que estime útiles para el esclarecimiento de la verdad (véase S.T.E.D.H. de 6 de diciembre de 1.988 en caso Barberá, Messegué y Jabardo), máxime teniendo en cuenta que, en el presente supuesto, no se trataría de incorporar una nueva prueba, sino de complementar a efectos de su validez la ya efectuada.

SEXTO.- Así, pues, la censura del recurrente sobre la indeterminación de la sustancia ocupada y sus cualidades, debiera ser estimada si la única prueba que acreditara dichos extremos hubiera sido el dictamen pericial. Pero no es así. En el acto del Juicio Oral prestó declaración testifical el miembro de la Guardia Civil que interceptó las maletas que traía la acusada desde Sao Paulo. Las manifestaciones de este testigo vienen a reiterar el contenido del atestado instruido con motivo de la detención de aquélla, esto es, que el perro adiestrado para estos menesteres "marcó" las maletas que traía la acusada, siendo abierto el equipaje en su presencia y descubriéndose un doble fondo en cuyo interior se ocultaba la sustancia intervenida, que, sometida al reactivo narco-test, dio positivo a la cocaína. Este testimonio, efectuado por un especialista del Servicio Cinológico puede ser legalmente valorado como prueba de cargo acerca de la naturaleza de la sustancia en cuestión, sobre todo si para establecer el dato fáctico, coexisten con aquél una serie de elementos que lo corrobora n: la no negada existencia del doble fondo, la inverosimilitud de las explicaciones de la acusada, camarera de profesión, sobre su viaje de seis o siete días a Brasil, donde no conocía a nadie, para "relajarse"; las flagrantes contradicciones acerca de la financiación de su viaje, pues en unos casos dice que se lo pagó ella (300.000 ptas.) y en otros que se lo sufragó un amigo que fue quien le proporcionó las maletas que ocultaban la droga para hacer el viaje de regreso a España... pasando previamente por París. Todos estos datos, probados, confirman no sólo que lo que traía escondido en las maletas era cocaína, sino también que el juicio de inferencia del juzgador sobre la concurrencia del elemento subjetivo del delito debe ser ratificado como plenamente ajustado a la razón, a la lógica y al dictado de la experiencia.

SEPTIMO.- Pero si ha quedado debidamente acreditada la naturaleza de la sustancia que transportaba la acusada no sucede lo mismo respecto al elemento que determina la aplicación del subtipo agravado de "notoria importancia" establecido en el art. 369.3 C.P., elemento que está configurado por el grado de pureza de la droga que, tratándose de cocaína, debe alcanzar los 120 gramos netos del producto en estado puro, sin ninguna clase de aditamentos para la aplicación de la agravante específica mencionada. Excluido del acervo probatorio el dictamen analítico oficial, que no puede legalmente ser valorado como prueba incriminatoria por las razones expuestas anteriormente, ninguna otra prueba se ha practicado respecto al grado de riqueza básica de la coacína que ilícitamente portaba la acusada, ni tampoco el peso neto de la misma. Es cierto que la notable cantidad en bruto de la cocaína incautada permite sostener la probabilidad -incluso la grande probabilidad- de que, reducida a pureza absoluta, superara la cifra de 120 gramos. Pero no deja de ser una probabilidad que deja abierta la "posibilidad", al menos teórica, de que no fuera así. Y si bien la simple posibilidad del ilícito permite inicar el proceso penal; y la probabilidad de su realidad autoriza el procesamiento, la condena debe estar fundada en la certeza de la existenica del hecho, lo que no tiene lugar en este caso respecto al dato en cuestión. En consecuencia, concurriendo probados los elementos que constituyen el tipo básico pero no el agravado, deberá modificarse la sentencia de instancia en este punto, dictándose otra en tal sentido. Por ello el motivo debe ser parcialmente estimado.

OCTAVO.- El recurrente impugna que el Tribunal a quo no haya apreciado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la acusada, alegando en pos de su pretensión dos censuras casacionales combinadas e interdependientes: el error de hecho en la apreciación de la prueba y el "error iuris" derivado de aquél, invocando a tal fin los artículos 849.2º y 849.1º L.E.Cr., respectivamente.

Sostiene que los informes periciales que obran en autos, complementados por las precisiones, aclaraciones y matizaciones realizadas por los facultativos que examinaron y atendieron a la acusada demuestran claramente que ésta no se encontraba en plenitud de sus facultades psicológicas al cometer el ilícito, por lo que su imputabilidad se encontraría afectada negativamente, habiendo incurrido el juzgador en error al señalar que la inculpada no sufría alteración psíquica alguna, razón por la cual debiera haberse apreciado "bien la eximente alegada, bien la eximente incompleta o la atenuante" de los artículos 20.2, 21.1 y 21.2 C.P.

En realidad no es necesaria la invocación al error de hecho para estimar el reproche en cuanto a que, efectivamente, el Tribunal a quo incurrió en infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr., por indebida inaplicación del art. 21.1 C.P. El propio "factum" de la sentencia declara probado que la acusada es "consumidora habitual de varios años antes de heroína y benzodiacepinas....", así como que sufrió un síndrome de abstinencia con posterioridad al momento de su detención, dato este último ratificado por los dictámenes médicos, y que corrobora la intensidad de la toxifrenia de la encausada a drogas que, como la heroína debilitan con mayor o menor gravedad las facultades anímicas del drogadicto, sobre todo las de carácter volitivo. Numerosas veces ha declarado esta Sala que si bien la apreciación de la eximente completa o incompleta por drogadicción precisa la acreditación de una plena abolición del psiquismo del sujeto, o de una perturbación profunda y acusada de sus facultades mentales como fundamento fáctico de dichas circunstancias, cuando se trata de la aplicación de la atenuante ordinaria del art. 21.2º C.P. será suficiente constatar que el agente sufre una "grave adicción" a sustancias tóxicas, de suerte que cuando la drogodependencia lo es a productos altamente nocivos que por su composición química inciden negativamente en las capacidades cognoscitivas y/o volitivas del sujeto, y cuando el consumo de estas perniciosas drogas es habitual y prolongado durante un período de tiempo notablemente amplio, la concurrencia demostrada de estos factores permite deducir en aplicación de la experiencia y de los conocimientos científicos que estamos en presencia de la "grave adicción" que contempla el art. 21.2 C.P. que, inevitablemente, ha tenido que ocasionar un deterioro en el psiquismo del afectado, por lo que, a salvo de prueba concreta de que ese déficit haya alcanzado una aguda intensidad o haya abolido por completo las facultades del consumidor, habrá de ser apreciada la atenuante prevista en el precepto, toda vez que estando deterioradas, al menos parcialmente, las facultades de conocer y de autodeterminación de la persona al ejecutar el hecho delictivo, esa merma debe tener reflejo en la imputabilidad y, consecuentemente, en la penalidad.

Aceptado por el juzgador de instancia que la acusada llevaba años consumiendo habitualmente heroína y constatado que ante la falta de consumo durante las horas previas a su detención sufrió un síndrome de abstinencia, no puede negarse la gravedad y la intensidad de la toxicofrenia que necesariamente han tenido que ocasionar un apreciable déficit de sus facultades. Por ello consideramos que procede anular la sentencia, declarando la perturbación parcial de la psiquis de la acusada provocada por su grave toxicomanía y, apreciándose por lo mismo, la concurrencia de la circunstancia atenuante 2ª del art. 21 C.P.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación parcial de sus motivos tercero y cuarto, desestimando el resto, interpuestos por quebrantamiento de forma por la acusada D.R.F.; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, de fecha 1 de diciembre de 1.998, en causa seguida contra la misma por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid, con el número 5 de 1.998, y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, por delito contra la salud pública contra la acusada D.R.F. de -- años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, hija de M.y de D., natural y vecina de H.D.L.t (Barcelona), de estado separada, de profesión camarera, sin antecedentes penales, de no informada conducta, insolvente, y

en prisión provisional por esta causa y sin perjuicio de ulterior comprobación desde el 1 de febrero de 1.998, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 1 de diciembre de 1.998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se declaran probados los siguientes hechos: "Sobre las 14 horas del día 1 de febrero de 1.998 y a la llegada al aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Sao Paulo en el vuelo de la Compañía Iberia nº 7824, fue detenida por la Guardia Civil de servicio en la aduana la hoy procesada D.R.F., mayor de edad y sin antecedentes penales, al descubrirse que las dos maletas que traía como equipaje -equipaje que se encontraba en el muelle de tránsito facturadas con destino a París cuyo vuelo iba a tomar la encausada- tenían practicados dobles fondos en su perímetro y base conteniendo más de cinco kilos de cocaína en bruto, sin que haya quedado determinado su peso neto ni el grado de pureza del compuesto, valorado en 5.578.000 ptas. que D. Román transportaba desde Brasil -país al que había viajado el día 25 de enero anterior- a España para su posterior distribución a través de terceras personas y ello a cambio de cierta recompensa económica de la que en el momento de su detención le fueron intervenidos 1.070 dólares. D.R. es consumidora habitual desde varios años antes de heroína y benzodiacepinas, consumo que ha producido una merma de relativa entidad en sus facultades cognoscitivas/volitivas, habiendo padecido síndrome de abstinencia con posterioridad al momento de su detención y consiguiente ingreso en prisión por esta causa, momento en que inició y continúa un tratamiento de deshabituación con metadona".

PRIMERO.- Se mantienen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida con las siguientes excepciones: del Primer Fundamento se anulan las consideraciones sobre la agravación de notoria importancia del art.

369.3 C.P. y la aplicación de este precepto, completándose dicho fundamento con lo consignado al respecto en la primera sentencia de esta Sala. Igualmente queda anulado el fundamento de derecho Tercero de la sentencia de instancia que será sustituido por el Séptimo de nuestra primera sentencia.

Que debemos condenar y condenamos a la procesada D.R. F. como responsable en concepto de autora de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 C.P. inciso primero, con la concurrencia de la circunstancia atenuante del art. 21.2º C.P, a las penas de tres años de prisión y multa de 5.578.000 (CINCO MILLONES QUINIENTAS SETENTA Y OCHO MIL PESETAS) con una responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de seis meses de prisión.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida en lo que no estuviera afectado por la presente resolución.