STS 253/2003, 19 de Febrero de 2003

PonenteMiguel Colmenero Menéndez de Luarca
ECLIES:TS:2003:1101
Número de Recurso3363/2001
ProcedimientoPENAL - 01
Número de Resolución253/2003
Fecha de Resolución19 de Febrero de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil tres.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Hugo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección Primera), con fecha veinte de Septiembre de dos mil uno, en causa seguida contra el mismo por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Hugo representado por la Procuradora Doña Isabel de la Misericordia García.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número cinco de los de Jaén, instruyó Sumario con el número 2/00 contra Hugo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección Primera, rollo 9/01) que, con fecha veinte de Septiembre de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara expresamente probado del examen en conciencia de la prueba practicada que el procesado Hugo , mayor de edad y sin antecedentes penales, viajaba el día 12 de Diciembre de 1999 sobre la 1.00 horas en el vehículo Renault 21, matrícula N-....-EY , propiedad de un tercero ajeno, por la carretera E-902, sentido Jaén, cuando a la altura del Km. 67.00, en el término municipal de Campillo de Arenas (Jaén), le fue dado el alto por la Guardia Civil, en un control organizado para la prevención y represión del tráfico de drogas. Tras ser identificado junto con los restantes usuarios del vehículo, que eran Alexander , Germán y Paloma , se procedió a su cacheo sin que mostraran oposición y en una riñonera que era propiedad de Hugo , fueron encontrados diversos productos que tras su remisión y análisis por analistas de los servicios de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Málaga, resultaron ser: 1) L.S.D. (doscientas dosis); 2) Hachís 0'57 gramos; 3) M.D.M.A. (85 comprimidos con un peso de 6.328 miligramos, con 74, 45 mgr de dicha sustancia por comprimido); 4) Metanfetamina + M.D.M.A. (6 comprimidos, con un peso de 74,24 miligramos y 150,8 mgr respectivamente, con 12,37 mgr de Metanfetamina y 25,13 mgr de M.D.M.A. por comprimido); 5) Metanfetamina + M.D.M.A. (11 cápsulas con un peso de 0,84 mgr de mentanfetamina y 5,46 mgr de M.D.M.A. por cápsula); 6) Metanfetamina+M.D.M.A. (11 cápsulas con un peso de 27 mgr y 867,6 mgr respectivamente y con 2,45 mgr de metanfetamina y 78 mgr de M.D.M.A. por cápsula); y 7) Anfetamina, (9,a45 gramos con una pureza del 5,6 % y peso en miligramos de la sustancia de 529,2 mgr.). Estas sustancias están valorados en el mercado ilícito en un total de 914.035 ptas., y eran destinadas a su distribución a terceras personas. También se ocuparon al procesado 16.000 ptas. en billetes, y un teléfono Móvil marca Ericson de tarjeta y sin crédito." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Hugo , como autor responsable de un delito ya definido CONTRA LA SALUD PUBLICA, DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD Y EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE 1.500.000 PTAS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales, siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Procédase a la destrucción de las sustancias intervenidas." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Hugo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Hugo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Se funda en el número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de Preceptos Constitucionales.

  2. - Se funda en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en error de hecho padecido en la apreciación de las pruebas.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó el primer motivo y apoyó parcialmente el segundo; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día doce de Febrero de dos mil tres.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ denuncia que la prueba principal fue obtenida ilícitamente, vulnerando libertades fundamentales consagradas en los artículos 15 y 17 de la Constitución. Sostiene que no había razones objetivas para proceder al cacheo, el cual se produce solamente a impulso de sospechas arbitrarias. Dice concretamente, que los agentes no disponían de indicios o sospechas de criminalidad que justificaran el cacheo, encontrándonos por ello ante una actuación policial arbitraria e indiscriminada, por lo que la principal prueba de cargo, la obtención de las sustancias estupefacientes, devino de una actividad prohibida e ilícitamente obtenida.

En la sentencia impugnada se declara probado que el recurrente viajaba junto con otras personas en un vehículo y que le fue dado el alto por la Guardia Civil en un control establecido en la carretera, organizado para la prevención y represión del tráfico de drogas. Una vez identificados, se procedió a su cacheo, sin que mostraran oposición, y en una riñonera propiedad del recurrente fueron encontradas las sustancias que se describen en el relato fáctico. En la fundamentación jurídica añade la Audiencia que el control fue montado en una carretera por la que circulan multitud de vehículos procedentes de una zona del país, la costa, desde la que es frecuente que se transporten hacia el resto del país sustancias estupefacientes.

La Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, dispone en el artículo 11.1.f) que corresponde a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado prevenir la comisión de actos delictivos. El artículo 19.2 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana, autoriza a los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad al establecimiento de controles en vías, lugares o establecimientos públicos para el descubrimiento y detención de los partícipes en un hecho delictivo causante de grave alarma social, y prevé expresamente que el objeto de esos controles sea la identificación de las personas y el control superficial de los efectos personales con el fin de comprobar que no se portan sustancias o instrumentos prohibidos y peligrosos.

Desde otra perspectiva, el artículo 11.1.g) de la Ley Orgánica 2/1986, dispone que corresponde a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, investigar los delitos, lo que también se prevé, con unas u otras precisiones, en el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 445.1.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En definitiva, la ley encomienda a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad una actitud no solo pasiva en la prevención de la comisión de actos delictivos, así como la realización de actuaciones tendentes en general al descubrimiento de los ya cometidos, autorizando los controles encaminados a identificar y cachear a quienes transiten o se encuentren en esos lugares, cuando se trate de hechos delictivos que causen grave alarma social.

Esta Sala ha declarado la acomodación legal y constitucional de los cacheos. Concretamente la STS 1605/1999, de 14 de febrero de 2000 declara que «las diligencias de cacheo suponen para el afectado un sometimiento normal a las normas de policía y no implican violación de sus derechos constitucionales a la intimidad, siempre que la actuación policial esté justificada y se mantenga dentro del respeto al principio de proporcionalidad» (Sentencias, entre otras, de 7 de julio de 1995 y 23 de diciembre de 1996). (STS nº 1393/2002, de 24 de julio).

También se ha dicho en las STS de 23-12-1996, STS de 6-10-1999 y STS 525/2000, de 31 de marzo, que la diligencia de cacheo personal no supone necesariamente una violación de derechos fundamentales siempre que la actuación policial cuente con amparo legal, esté racionalmente justificada y se mantenga en los límites de la proporcionalidad.

El amparo legal se encuentra en el artículo 19.2 de la LO 1/1992, de 21 de febrero, que autoriza su realización por la Policía Judicial en su función de averiguación y descubrimiento de los delitos.

La proporcionalidad como eje definidor de lo permisible exige guardar el justo equilibrio entre lo que se quiere investigar y el perjuicio o menoscabo que puede ocasionarse a la persona. En este caso se trata de la investigación de delitos de tráfico de drogas, lo que pone de relieve su gravedad. Se registró una riñonera propiedad del recurrente, sin que mostrara oposición ninguna, y no se ha denunciado ningún exceso en la ejecución del cacheo.

Por su parte, la justificación racional supone la proscripción de toda arbitrariedad en la realización de la medida, que ha de apoyarse en fundadas sospechas o en indicios racionales y suficientes que fundamenten su adopción, lo cual debe relacionarse especialmente con la naturaleza del delito que justifica el establecimiento del control y la ejecución de las medidas que lo acompañan para su efectividad. El control establecido en el que se registra una riñonera al recurrente, se encontraba, según se razona en la sentencia, en una carretera en la que es frecuente el transporte de sustancias estupefacientes y había sido establecido, precisamente, en relación a la investigación de esa clase de delitos. Las circunstancias (01,00 horas del día 12 de diciembre, domingo) pudieron hacer sospechar a los agentes de la posibilidad de alguna conducta ilícita relacionada con los delitos investigados, lo que se vio corroborado por el hallazgo de las sustancias intervenidas, lo que en este caso puede considerarse suficiente justificación racional de las medidas ejecutadas.

Ha de considerarse, por lo tanto, que la actuación policial se mantuvo dentro de los requerimientos necesarios para su validez, por lo que la prueba consistente en la intervención de las sustancias estupefacientes en poder del recurrente debe reputarse lícita y pudo ser valorada por el Tribunal de instancia.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, aunque viene planteado por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, plantea el recurrente varias cuestiones. En primer lugar, que no es correcta la inferencia realizada por el Tribunal acerca del destino de la droga al tráfico, pues estamos ante un supuesto de consumo compartido, conducta que resulta atípica. En segundo lugar sostiene la existencia de error en la valoración de la droga, que sostiene solo alcanza las 524.122 pesetas, citando a estos efectos los documentos obrantes en autos sobre análisis, peso y valoración de las sustancias intervenidas. Y, en tercer lugar, afirma que no es correcta la aplicación del subtipo agravado por la notoria importancia de la cantidad de droga, en atención al acuerdo del Pleno de esta Sala de 19 de octubre de 2001.

En cuanto a la primera cuestión, a pesar de que el recurrente orienta su censura por la señalada vía del error de hecho, los documentos que designa, todos ellos relativos a los análisis, peso y valoración de la droga, no permiten una modificación del relato fáctico que pudiera conducir a la descripción de una conducta que tuviera encaje en lo que, de modo restrictivo, ha considerado esta Sala como conducta atípica por consumo compartido.

Aun cuando entendiéramos que el recurrente se apoya en realidad en una no alegada infracción del ley del nº 1 del artículo 849, su pretensión encuentra dificultades tan serias que impiden su estimación, en vista del hecho que la sentencia declara probado, en el que no se mencionan las personas a las que iba destinada la droga, ni se declara probada su adicción previa, ni se describe el lugar del consumo, datos trascendentes para aplicar la doctrina jurisprudencial a la versión del recurrente. Y no se mencionan porque tales datos no han sido acreditados suficientemente a juicio del Tribunal encargado de la valoración de la prueba. Siendo así, la permanencia de los hechos probados de la sentencia imposibilita la aplicación pretendida y conduce a la desestimación de este aspecto del motivo.

En segundo lugar, sostiene el recurrente que ha existido error en la determinación del valor de la droga. El dato no tiene otra trascendencia que la determinación del importe de la multa, que estaría dentro de los límites legales aún cuando se aceptara la valoración que sostiene el recurrente. Uno de los requisitos exigidos por esta Sala para que pueda prosperar un motivo por error de hecho es que la rectificación fáctica tenga trascendencia en relación al fallo, lo cual no se produce en este caso y provoca la desestimación de este segundo aspecto, sin perjuicio de lo que se dirá.

En tercer lugar, sostiene el recurrente que no procede la aplicación del subtipo agravado por la notoria importancia de la cantidad de droga objeto del delito, en atención al acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001. El motivo, en este aspecto, ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal y debe ser estimado por las mismas razones alegadas. Efectivamente, en el citado Pleno se establecieron como límites a partir de los que se debe aplicar la agravación cuestionada, 300 miligramos respecto del LSD, 30 gramos para la metanfetamina y 240 gramos respecto del MDMA. Tales cantidades no se alcanzan en este caso respecto de la metanfetamina ni del MDMA, y en cuanto a las doscientas dosis de LSD no se precisa el peso, lo que determina la aplicación del tipo básico. En atención a la cantidad de droga y a su variedad se entiende proporcionada la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 6.000 euros.

El motivo se estima parcialmente.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE por acogimiento de parte de su segundo motivo, el Recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley interpuesto por la representación del acusado Hugo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección Primera), con fecha veinte de Septiembre de dos mil uno, en causa seguida contra el mismo por Delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Febrero de dos mil tres.

El Juzgado de Instrucción número cinco de los de Jaén instruyó Sumario número 2/00 por un delito contra la salud pública contra Hugo , con D.N.I. NUM000 , hijo de Esteban y de María Consuelo , nacido el 21 de Junio de 1973, en Santa Coloma de Gramanet (Barcelona), vecino de Alcaucín (Málaga) y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Jaén que con fecha veinte de Septiembre de dos mil uno dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de nueve años de prisión, multa de 1.500.000 pesetas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de costas procesales. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación no procede la aplicación del subtipo agravado por la notoria importancia de la cantidad de droga objeto del delito. En atención a la cantidad de droga intervenida y a su variedad se considera proporcionada a la gravedad de los hechos la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 6.000 euros.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Hugo como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 6.000 euros.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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