STS 650/2000, 14 de Abril de 2000

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Ibiza, instruyó Sumario 3/97, contra R.F.R.H. y L.M.C.L., por delito contra la salud pública, y una, vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, que con fecha 9 de Octubre de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Que el día 2 de agosto de 1997 R.F.R.H. Y L.M.C.L., ambos mayores de edad y este último condenado por sentencia firme de fecha 26/10/1992 a la pena de 8 años y 1 día de prisión mayor y multa de 101 millones de pesetas por un delito contra la salud pública, se encontraron en un punto de la carretera de Elvissa a Sta. Gertrudis entregando el primero al segundo, a cambio de una bolsa conteniendo 8.710.000 pesetas, un paquete conteniendo 804'300 gramos de cocaina con una riqueza aproximada del 75 % y en bolsa independiente otros 196'670 gramos de cocaina con una riqueza aproximada del 74 %, siendo valorable toda esta sustancia en 32.000.000 pesetas; seguidamente L.M.C.L.

depositó el paquete en el restaurante Can Marquet sito en la carretera de Sta. Gertrudis a San Lorenzo, tomando la bolsa conteniendo 196'670 gramos de cocaina con una riqueza aproximada del 74 % para salir del restaurante, la cual lanzó cuando iba a ser detenido.- L.M.C.L. tenía no importantemente mermada su capacidad volitiva en el momento de realizar estos hechos". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS: 1.- a L.M.C.L.

en concepto de autor de un delito contra la salud pública respecto de sustancia que causa grave daño en cantidad de notoria importancia, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, MULTA de 32.000.000 pesetas, accesoria de inhabilitación absoluta por todo el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de costas.- 2.- a R.F.R.H. en concepto de autor de un delito contra la salud pública respecto de sustancia que causa grave daño en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, MULTA de 32.000.000 pesetas, accesoria de suspensión de todo cargo público y privación del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de costas.- Les abonamos para el cumplimiento de la condena todo el tiempo en que hubieran sufrigo privación de libertad por razón de esta causa.- Dese a la sustancia intervenida su destino legalmente prevenido.- Se decreta el comiso del metálico ocupado en poder de R.F.R.H..- Se aprueba en sus propios términos el Auto consultado por el Juez Instructor sobre la declaración de insolvencia en la cualidad de isn perjuicio con que se emite respecto de L.M.C.L., y reclámese la devolución cumplimentada de la correspondiente a R.F.R. H.. (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de L.M.C.L., que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Se formula al amparo del artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los artículos 240.1 y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al existir vicio in procedendo no regulado en la Ley de Enjuiciamiento Criminal (850 y 851) que invalidan el acto de la vista.

SEGUNDO, TERCERO Y CUARTO: Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se considera vulnerados los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución Española.

QUINTO: Por infracción del artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 21.2 del Código Penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, celebró la votación el día 5 de Abril de 2000.

Por la representación legal de L.M.C.L., condenado en la sentencia de 9 de Octubre de 1998 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca como autor de un delito contra la salud pública de substancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia con la concurrencia de la agravante de reincidencia a la pena de doce años de prisión y multa de treinta y dos millones de ptas., se formaliza recurso de casación a través de cinco motivos.

En el primer motivo, y por el cauce del nº 1 del art. 849 de la LECriminal se denuncia el vicio "in procedendo" consistente en que el Tribunal sentenciador acordó por sí mismo la audición de las cintas que contenían las conversaciones captadas durante la intervención telefónica acordada.

El motivo incurre en una contradicción que debiera haber sido causa de inadmisión. Se afirma que el vicio in procedendo denunciado no está recogido en los artículos 850 y 851 de la LECriminal, consecuencia lógica dado el carácter extraordinario y de la casación y el carácter tasado de los motivos que permiten su interposición, es que estos no pueden ser interpretados extensivamente, y por tanto la inexistencia de cauce supone la imposibilidad de formalización. Frente a ello el recurrente utiliza la vía del error in iudicando con olvido de que la infracción de Ley a que dicho artículo se refiere en la aplicación de la Ley Penal debe ser de naturaleza penal u otra norma de carácter sustantivo que haya de ser observada pero no de naturaleza procesal, pues estas ya tienen su propio cauce casacional. En tal sentido SSTS de 24 de Noviembre de 1993 y 17 de Diciembre de 1996, entre otras, siendo consecuencia de ello, la inexistencia de recurso de casación por infracción de Ley cuando dicha infracción se refiera a una norma procesal. Existen multitud de resoluciones de esta Sala que inadmiten el recurso en relación a la vulneración de diversos artículos de la LECriminal, por citar las más recientes, los autos de esta sala de 24 de Septiembre de 1997 inadmiten el motivo en relación a la vulneración del art. 688 de la LECriminal, el auto de 7 de Enero de 1998 en relación al art. 741, la Sentencia de 7 de Febrero de 1998 en relación al art. 724, y la sentencia de 13 de Abril de 1998 en relación al art. 743.

En el presente caso, la censura se dirige a la vulneración del art. 728 de la LECriminal; por lo expuesto debió de inadmitirse el motivo, causa de inadmisión que opera en este momento procesal como causa de desestimación. Por lo demás debe recordarse que el Tribunal sentenciador, en el marco de las facultades que le concede el art. 729 de la LECriminal puede por sí mismo de forma excepcional acordar la práctica de ciertas pruebas y eso fue lo que hizo, al decidir sobre la audición en el Plenario de las cintas telefónicas.

El motivo debe ser desestimado.

Pasamos seguidamente al estudio conjunto de los motivos segundo, tercero y cuarto de los formalizados por el recurrente, ya que los tres motivos coinciden desde diversas perspectivas en una misma denuncia de infracción de derechos constitucionales en relación a las intervenciones telefónicas acordadas durante la instrucción.

La triple denuncia efectuada afecta al derecho a un juicio con las debidas garantías --art. 24-2º--, al derecho a la presunción de inocencia --art. 24-2º-- y al secreto a las comunicaciones --art. 18-3º C.E.--.

Las concretas denuncias casacionales efectuadas en la fundamentación de los tres motivos son las siguientes:

1. Falta de control judicial durante la fase de instrucción.

2. Falta de audición de las cintas originales.

3. Falta de contradicción en la práctica de la prueba.

4. Falta del peritaje solicitado en acreditación de que las cintas que estaban en sede judicial eran las originales y si existían alteraciones o no así como sobre la identidad de las voces.

5. Transcripción escrita de las conversaciones efectuada por la policía de los aspectos más relevantes pero no de la totalidad de las conversaciones.

En relación al ya reiterado tema de las intervenciones telefónicas, la consolidada doctrina de esta Sala tiene declarado --entre las últimas, STS nº 1830/99 de 16 de Febrero de 2000-- que en esta materia existen dos controles de legalidad de diverso alcance y contenido.

En primer lugar hay unas exigencias de clara legalidad constitucional cuya observancia es de todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas. En este sentido hace falta una autorización judicial debidamente motivada que haga comprensible el sacrificio del derecho a la intimidad, ello supone un juicio de proporcionalidad entre los bienes en conflicto, y por ello debe tratarse de persecución de delitos graves, debe estar especificado el delito que motiva y justificada la intervención, esta tiene que acordarse en base a unos indicios que deben ser presentados ante la autoridad judicial, por lo que no son admisibles autorizaciones en base a meras conjeturas o situaciones predelictuales de mera prospección, siendo consecuencia de ello su naturaleza de medio necesario no sustituible por otro que no conlleve el sacrificio de un derecho fundamental de la persona.

Una vez superados estos controles de legalidad en clave constitucional que se refieren a la legalidad en la obtención de la prueba, deben concurrir otros requisitos de legalidad ordinaria que se refieren al protocolo de incorporación al proceso lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras, la transcripción mecanográfica de las mismas bien íntegra o de los aspectos relevantes para la investigación, el cotejo bajo la fe del Secretario Judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue --como es lo usual-- a los f uncionarios policiales y finalmente, la disponibilidad de la totalidad del material para las partes y la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad y contradicción.

La vulneración de los requisitos sintéticamente expuestos tanto de legalidad constitucional como de legalidad ordinaria tienen su diverso alcance, ya que la quiebra de los primeros produce la nulidad insubsanable de todo el material conseguido, consecuencia de la no justificación del sacrificio del derecho fundamental a la intimidad consagrado en el art. 18 de la Constitución, nulidad que arrastrará a aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas, en tanto que la violación de los requisitos de legalidad ordinaria referentes al proceso de incorporación de las intervenciones al sumario, impide la judicialización de las mismas y por lo tanto su conversión en prueba susceptible de valoración, pero nada obsta a que puedan tener el valor de simple medio de investigación no siendo prueba en sí misma pero si permite que a través de ellas pueda obtenerse la prueba. En tal sentido SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 199/87 de 16 de Diciembre, 128/88 de 27 de Junio, 111/90 de 18 de Junio, 1990/92 de 16 de Noviembre y entre las últimas Sentencia 49/99 de 9 de Abril, así como SSTS de 1 de Junio, 28 de Marzo y 6 de Octubre de 1995, 3 de Febrero, 3 de Abril, 22 de Abril y 23 de Noviembre de 1998 y por último de 12 de Febrero de 1999, además de la ya citada Sentencia nº 1830/99 de 16 de Febrero de 2000.

Un examen de las actuaciones, desde la referencia doctrinal citada lleva a las siguientes conclusiones:

1) En relación a la falta de control judicial en la fase de instrucción, la encuesta judicial se inicia con la solicitud por parte del Grupo de Estupefacientes de Ibiza de la intervención de un teléfono móvil cuyo titular era la entidad Santana Tours y que utilizaba el recurrente. En dicho escrito de 14 de Julio se explicitan los indicios de la policía para apoyar la solicitud de intervención, tratándose de un posible supuesto de tráfico de drogas de cierta importancia. Por auto de 14 de Julio de 1997, --folio 4 del Tomo I-- se inician Diligencias Previas, se declaran secretas y se concede la autorización por un mes y se acuerda que por la Dirección General de la Policía se comunique diariamente lo grabado al Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Ib iza, y que esta periódicamente remita las grabaciones originales "sin merma alguna". Se está pues ante una resolución fundada tanto formal como materialmente a la que ninguna objeción de índole constitucional puede efectuarse. Al folio 10 se especifica por la policía que las grabaciones originales efectuadas en Madrid lo son en un aparato UHER 4000 que utiliza cintas de 8 milímetros y estas a su vez se pasan, ya en Ibiza, a otro aparato reproductor, grabador UHER CR 1.600 que utiliza cintas tipo cassette por lo que "....la numeración de pasos de cinta original, no coincidirá inicialmente con los pasos de la cinta tipo cassette utilizada en Ibiza....". Aquí se encuentra explicitada de manera clara, razonable y comprensible la diferencia de pasos respecto de los que el recurrente pretende extraer la consecuencia de alteraciones en las cintas que afecten a la indemnidad del material examinado.

Al folio 25 de las actuaciones se solicita prórroga de la intervención, la que se concede por nuevo auto --folio 28-- para lo cual, precisamente ya se conocía por el Sr. Juez Instructor el resultado de la intervención en lo relativo al primer mes de vigencia --transcripción a los folios 15 a 18, y 20 a 24--, acordándose igualmente dicha prórroga por otro mes con igual obligación de permitir las conversaciones originales. Finalmente, al folio 52 consta el cese de la intervención autorizada, también acordado por auto.

2) Al folio 166 de las actuaciones consta oficio del Grupo de Estupefacientes de Ibiza remitiendo dos cintas, así las transcripciones de las conversaciones estimadas de interés a los efectos de la investigación y asimismo se remite el informe de toda la conversación telefónica. Asimismo por oficio del Grupo de Estupefacientes obrante al folio 291 consta la remisión de otras 10 cintas conteniendo las grabaciones originales.

3) Al folio 228 existe un proveído de fecha 4 de Septiembre, en el que se da cuenta de la escucha efectuada en sede judicial de la totalidad de las cintas en la que constan la totalidad de las conversaciones intervenidas, acordándose el cotejo con la transcripción de la policía o transcripción en su caso, de aquellos particulares de las cintas estimados de interés para la investigación. Asimismo en dicho proveído se acuerda poner de manifiesto a las partes que las cintas se encuentran en el Juzgado por si interesasen su audición o transcripción de otras conversaciones distintas a las acotadas por el Sr. Juez de Instrucción, notificación que se llevó a cabo el 8 de Septiembre --folio 238--, y en respuesta a dicho ofrecimiento la representación del recurrente solicitó y obtuvo --folio 285-- testimonio de todo lo actuado y acotado por el solicitante, y finalmente por nuevo proveído de 12 de Septiembre de 1997 --folio 279--, se citó a las partes para la diligencia de audición de las cintas.

4) La audición de cintas tuvo lugar los días 16, 17 y 18,

19, 22 y 24 de Diciembre --folios 308-316 y 347, 348, 349 y 356, efectuándose a lo largo de los días referidos una audición íntegra de todas las cintas. Cierto que consta al folio 16 la manifestación del letrado del ahora recurrente relativo a que la audición lo es de copias no de originales, manifestación que solo aparece sustentada en su propia manifestación.

5) En el momento del Plenario, y como ya se ha dicho al estudiar el primero de los motivos, el Ministerio Fiscal solicitó la audición de fragmentos de cintas accediendo a ello la Sala, constando en el acta del juicio oral que la audición fue hecha sobre las "cintas bobinas originales" --folio 165 Rollo de la Audiencia--, apareciendo asimismo las correspondencias entre esas cintas bobinas originales y la equivalencia en cinta de cassette, y al respecto debe recordarse que ya al folio 10 de las actuaciones se hizo constar que el aparato reproductor-grabador utilizado en Madrid es un UHER 4000 que utiliza cintas de 8 milímetros en tanto que el aparato reproductor-grabador utilizado en Ibiza es un CR 1600, por lo que al pasar las cintas de uno a otro, al ser las del segundo, cinta tipo cassette, no coinciden los pasos lo que motivó la existencia de un cotejo, el que ciertamente fue llevado a cabo como consta en la propia acta del Plenario.

La conclusión de este pormenorizado estudio de la forma en que se llevó a cabo la intervención telefónica y su audición en el Plenario, evidencia la superación de los controles de legalidad constitucional y ordinaria. Hubo autorización y control judicial de la intervención y de los periodos de prórroga. Las partes tuvieron a su disposición durante la instrucción la totalidad de las cintas, así como las transcripciones autenticadas de los párrafos relevantes para la inv estigación, pudiendo haber solicitado la transcripción de otros. Se llevó a cabo la audición en el Plenario, y por lo tanto tal medio de investigación se convirtió en prueba mediante su introducción en el juicio oral --a lo que se opuso el recurrente--; ciertamente no se efectuó una pericial de voces, el propio interesado no reconoció su voz, lo que no afecta a la validez de la prueba, y solo incide en la valoración que pueda tener la misma, finalmente en relación a si las audiciones efectuadas en el Plenario fueron de las cintas originales o de copias, consta que fueron de las bobinas originales, y así se dice en el acta del juicio oral, por lo demás debe añadirse que las cintas no perderían su condición de originalidad porque se hubiesen pasado a otro formato, como así se hizo inicialmente durante la instrucción porque lo que caracteriza la originalidad son las notas de la integridad y ausencia de manipulación, y nada de eso se ha observado en el caso de autos, y para concluir añadir que la transcripción escrita de los fragmentos más relevantes de las conversaciones, ya se haga por los agentes policiales por delegación de la autoridad judicial, ya por esta misma directamente, en nada afecta a la validez de la prueba ni a su condición de prueba, porque las partes tuvieron a su disposición la totalidad de las cintas las que fueron escuchadas íntegramente en una diligencia que duró unos días e incluso se les ofreció en sede judicial la posibilidad de adicionar a la selección de fragmentos transcritos por el Sr. Juez de Instrucción, lo que ellos tuvieran por conveniente --folio 218 vuelto Tomo I--.

Como definitiva conclusión de todo lo razonado procede la desestimación de los motivos segundo, tercero y cuarto del recurso formalizado por el recurrente por no haberse acreditado la vulneración de los derechos constitucionales alegados ni los vicios de legalidad ordinaria que pudieran impedir la consideración de tales cintas como prueba de cargo.

Antes de dar por finalizada esta materia, debe añadirse que como ya se declara en la sentencia sometida al presente control casacional, la Sala sentenciadora no solo dispuso como prueba de cargo de las intervenciones telefónicas sino que además acudieron al Plenario los agentes policiales que estaban haciendo el seguimiento a los condenados, los que observaron directamente como Romero --el condenado no recurrente-- y Luis Casaseca --el recurrente--, se reunían y como el primero entregaba al segundo una bolsa que introdujo en su vehículo dirigiéndose al restaurante Casa Marquet, donde entró con la bolsa, saliendo poco después en cuyo momento fue detenido, arrojando lejos de sí la misma bolsa la que fue de inmediato recuperada y en cuyo interior se encontraron 196'670 gramos de cocaína, para seguidamente recuperar en el interior del propio restaurante otros 804'300 gramos de cocaína que el propio recurrente en el Plenario reconocía que él mismo la acababa de dejar allí --folio 1 vuelto acta juicio oral-- dando como única explicación que se la había dado un italiano.

Los motivos deben ser, y son, desestimados.

Como quinto motivo, y por el cauce del nº 1 del art. 849 de la LECriminal, se denuncia la no aplicación de la circunstancia atenuante 21-2º del C.P. de drogadicción.

El cauce casacional utilizado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto a los hechos probados, y precisamente en dicho relato se contiene la frase que sigue "....L.M.C.L. tenía no importantemente mermada su capacidad volitiva en el momento de realizar estos hechos....".

La barroca construcción gramatical de la frase encierra con toda claridad dos juicios de hechos: a) el recurrente no tenía importantemente mermada su capacidad volitiva y en consecuencia b) si tenía mermada su capacidad volitiva si bien no importantemente. Es por tanto un hecho probado acreditado por el Tribunal sentenciador el reconocimiento de que existía una disminución de su capacidad volitiva, y aunque no se especifica la causa de tal disminución, ello puede y debe integrarse con las referencias contenidas en el Fundamento Jurídico cuarto relativas a la condición de consumidor de drogas del recurrente. La analítica efectuada de orina y cabellos, acreditó más allá de cualquier duda razonable la larga data de los procesos de consumo del recurrente, que arranca desde los 17 ó 18 años, dato que debe ponerse en relación con la edad del recurrente, nacido el día 25 de Abril de 1957, y que por tanto tenía al tiempo de los hechos enjuiciados 40 años. Esta acreditada condición produce por sí misma un deterioro en las facultades intelectovolitivas del sujeto, porque como se afirma en los informes médicos obrantes en el rollo de Sala, es un hecho admitido que el consumo prolongado de tóxicos --en el presente caso unos 20 años--, determina una dependencia psicopatológica con limitación del mundo de los intereses y de la posibilidad de distanciarse de tal dependencia. En tales casos, y como ya tiene declarado esta Sala, la condición de toxicómano impregna toda la personalidad del sujeto, de suerte que se está ante un ser y no ante un estar, ante un estado permanente y no ante una situación episódica, y ello debe tener como traducción jurídica-penal en relación a aquellos actos que guarden una conexión con la droga y que tiendan a mantener esa situación de consumo, en el reconocimiento de la concurrencia de la atenuante de drogadicción del art. 21-2º, como expresamente se reconoce en el factum, al aceptar una limitación volitiva, aunque luego descarte la concurrencia de la atenuante. Precisamente, porque tal déficit volitivo no es importante, se está en la aplicación de la atenuante y no de la eximente incompleta, por lo que no es correcta ni congruente la fundamentación de la exclusión de la atenuante, a la vista del factum admitido.

Debe recordarse la consolidada doctrina de esta Sala --STS

583/97 de 29 de Abril-- existente en el anterior Código Penal que graduaba los efectos penales de la drogadicción en relación con la comisión delictiva en tres niveles: a) la eximente completa para supuestos excepcionales de extraordinaria dependencia física y psíquica del sujeto que comportaba una total anulación de sus facultades intelectovolitivas, b) la eximente incompleta en supuestos de grave déficit de las facultades intelectovolitivas sin llegar a agravarlas y c) la atenuante analógica en supuestos de consumos de drogas menos graves, o menor intensidad pero en los que se objetiva una relación entre la toxicofrenia y su actividad delictiva. Este triple efecto penal se mantiene en el vigente Código Penal, correspondiendo el campo de la anterior atenuante analógica a la actual atenuante de grave adicción del art. 21-2º, no obstante el término empleado de grave, porque caso contrario se confundiría con la eximente in completa, siendo especificante idónea la aplicación de tal atenuante en supuestos de prolongados consumos que por sí, constituyen una prueba del déficit en las facultades intelectovolitivas del que la padece cuando aparece unido a una actividad delictiva relacionada con tal consumo --delincuencia funcional--.

Procede en consecuencia la estimación del motivo y declarar la concurrencia de la circunstancia atenuante de grave adicción.

Admitido uno de los motivos del recurso, procede declarar de oficio las costas del recurso.