STS 466/2008, 7 de Julio de 2008

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia condenó (Sª 18 de mayo de 2007) a Sergio y a Mauricio por sendos delitos de tráfico de drogas, al primero, que era encargado del local del pub Misissipi, de Valencia, y al segundo, por ser sorprendido en dicho pub en posesión de varios envoltorios que contenían cocaína y que el Tribunal de instancia estimó --por las razones expuestas en su sentencia-- que los tenía con el propósito de destinarlos al tráfico entre consumidores de dicha sustancia.

Ambos acusados han recurrido en casación contra la sentencia de la Audiencia. La representación de Mauricio ha formulado cinco motivos: tres (el primero, el tercero y el quinto), por vulneración de precepto constitucional; uno (el cuarto), por quebrantamiento de forma; y otro (el segundo), por infracción de ley ordinaria. La representación de Sergio, por su parte, ha formulado un único motivo por infracción de ley.

1. RECURSO DEL ACUSADO Mauricio.

El motivo primero de este recurso, al amparo del art. 852 de la LECrim., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, garantizado en el artículo 24.2 de la Constitución.

Como fundamento del motivo, se dice que este acusado "ha sido indebidamente condenado sobre la base de prueba indiciaria sin que concurran en dicha prueba los elementos esenciales que jurisprudencialmente se reconocen para que la misma sea suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, y en concreto en lo referente al requisito de la racionalidad de la inferencia"; pues, dada la cantidad de droga intervenida al mismo y la ausencia de cualquier otro indicio, "el acusado poseía para su propio consumo dada su condición de consumidor esporádico de dicha sustancia", pues --como figura en las conclusiones del informe médico forense (ff. 64 y 65)-- "el entrevistado se encuentra actualmente en relación con las drogas: en consumo continuado de cocaína esnifada, pero sobre todo fumada", y la cantidad de droga incautada al mismo (3,68 gramos brutos al 30,2 de pureza) no puede considerarse excesiva. Y, sobre el dinero que llevaba encima en el momento de la incautación de la droga (895 €, en billetes de distinto valor), es preciso tener en cuenta que no se precisa el tipo de billetes ni el número que había de cada clase, y, en todo caso, "el Sr. Mauricio cuenta con ingresos provenientes de su trabajo". De todo ello, concluye la parte recurrente que "la Sala sentenciadora ha condenado a Mauricio por simples sospechas".

El Tribunal de instancia, por su parte, ha imputado a este acusado la posesión de varios envoltorios de cocaína destinados a personas consumidoras de esta sustancia, valorando en conjunto la prueba practicada y poniendo de relieve: a) que inicialmente este acusado dijo que no era consumidor, luego que sí lo era (que consume un gramo diario); b) que no existe signo alguno de consumo y la analítica de orina resultó negativa; c) que la sustancia intervenida estaba distribuida en 10 envoltorios, lo que indica su disposición a la venta; d) se le ocuparon 895 € ; y, e) "la cantidad intervenida excede de la del consumo".

El motivo carece de fundamento y, por ende, debe ser desestimado.

En efecto, el examen de las actuaciones permite constatar la veracidad de los hechos indiciarios destacados por el Tribunal de instancia, consistentes sustancialmente en hallarse este acusado el día de autos en posesión de diez envoltorios que contenían 3,68 gramos de cocaína --que el acusado arrojó debajo de la mesa al advertir la intervención policial en el local donde se encontraba--, así como de 895 euros --cantidad que no es usual llevar encima--. Es de significar también, que los funcionarios policiales --que en número no escaso comparecieron al juicio oral-- habían comprobado que en el local de autos se vendían drogas.

Con este punto de partida, cobra singular importancia el hecho de que este acusado comenzase afirmando que no era consumidor de sustancia alguna, para luego decir que sí lo era. Hasta aquí, únicamente se cuenta con las declaraciones del interesado. Pero, en la causa, obran también dos informes periciales: 1) el del médico forense, emitido por la Médico Forense Doña Antonieta (f. 64), en el que se pone de manifiesto que, en la "exploración clínica": "No presenta signos de venopunción"; "no presenta" síntomas de abstinencia"; y, "no presenta" signos de abstinencia. "La afectividad no demuestra signos de insuficiencia, depresión, ansiedad o angustia. Estado de ánimo eutímico. La persona tiene capacidad para estar alerta. Nivel de conciencia normal. Lenguaje coherente, contestando adecuadamente a nuestras preguntas". "Exámenes complementarios": "Dados los resultados de la exploración realizada, se considera necesaria la toma de muestra de orina del detenido". "Conclusiones Médico Forenses": "el entrevistado se encuentra actualmente en relación a las drogas: en consumo continuado de cocaína esnifada (no se dice en qué se basa esta afirmación más allá de lo que haya podido manifestar el propio interesado). No se valoran fenómenos tróficos" (conclusiones que, por lo demás, son prácticamente idénticas a las referentes al otro acusado -v. f. 67). Y, 2) el informe emitido por la Sección de Químico Toxicología, del Instituto de Medicina Legal de Valencia (f. 208), en el que se hace constar el resultado del "análisis de orina" perteneciente a Mauricio: "no se ha detectado la presencia de las sustancias investigadas" (concretamente, "la presencia de cocaína").

No acreditado, pues, que este acusado sea consumidor habitual de cocaína, el hecho de estar en posesión de diez envoltorios que contenían dicha sustancia, en un local donde consta que se vende este tipo de sustancias, estando en posesión de no despreciable cifra de 895 euros en billetes de distinto valor, habiendo arrojado al suelo tales envoltorios, bajo la mesa que ocupaba, al advertir la presencia policial, constituyen un conjunto indiciario, debidamente acreditado, del que no es irracional ni arbitrario, inferir, como ha hecho el Tribunal de instancia, el destino al tráfico de los envoltorios intervenidos a este acusado, por responder a las exigencias de la lógica y a las enseñanzas de la experiencia común (v. art. 9.3 C.E. y art. 386.1 LEC ).

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El motivo tercero, por el mismo cauce procesal que el primero, denuncia igualmente vulneración de precepto constitucional. Aquí, del derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, a un proceso público con prohibición de cualquier indefensión, así como el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la mejor defensa del acusado, "garantizados todos ellos por el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española".

La parte recurrente estima que todos esos derechos han sido conculcados "en al prueba pericial de la analítica de la sustancia intervenida, al no concurrir al acto del juicio la perito citada nominalmente, estando interesada dicha prueba en el momento procesal oportuno y admitida por la Sala como pertinente".

Como fundamento del motivo, se recuerda que, "en el art. 24.2 CE, se reconoce el derecho de defensa y el de utilizar los medios de prueba pertinentes para la misma", y, a este respecto, se pone de manifiesto que la defensa de este acusado propuso en su escrito de conclusiones provisionales la pericial "de la Técnico responsable del Laboratorio de la Inspección de Farmacia, Irene, única firmante de los informes periciales de analítica de la sustancia obrante a los folios 138, 139, 211 y 212", prueba que no fue practicada "por motivos ajenos a la voluntad y ejercicio de mejor defensa del acusado ahora recurrente", reconociendo, ello no obstante, que "en el escrito de conclusiones provisionales, no se hace expresa impugnación" del referido informe; "es posteriormente, cuando la perito no comparece (...) cuando esta defensa protestó e impugnó la analítica", precisando al respecto que "lo que esta defensa denunció en el acto del juicio oral y ahora reproduce en esta alzada, es el hecho de que, estando acordada la comparecencia de una perito en concreto, (...), no compareciera en el acto del juicio sin alegación o justificación alguna, remitiendo a dicho acto a dos compañeras del Laboratorio".

A juicio de la parte recurrente, "la Sala Sentenciadora enfoca la impugnación, (...), de manera totalmente errónea. La protesta e impugnación sobre la pericial analítica se produce como consecuencia de la vulneración del derecho del acusado de valerse de los medios de prueba..".

Por lo demás, dice también la parte recurrente que las cuestiones sobre pesaje y analítica de las sustancias que esta defensa pretendía plantear a la perito no eran objeto de improvisión, pues ya venían planteadas en la fase de instrucción, concretamente en el recurso de reforma contra el auto de procesamiento, en relación con el número y el peso de los envoltorios intervenidos al hoy recurrente.

El Tribunal de instancia, por su parte, ha examinado, lógicamente, esta cuestión, destacando, en primer término, la doctrina jurisprudencial sobre el valor probatorio de los informes periciales emitidos por los Laboratorios, Centros y Organismos Oficiales, "en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen" (v. STS 10 de junio de 1999 ); poniendo de relieve, además, que "estos dictámenes no son obra de un solo individuo, de un único perito, sino resultado de un trabajo de equipo, ejecutado generalmente según procedimientos científicos protocolizados en los que participan varios expertos", por lo que poco importa, en consecuencia, quien sea el firmante del informe.

De ahí que, en principio, no sea precisa su ulterior ratificación a presencia judicial, la cual, de ordinario, constituye un trámite particularmente formalista, y cuya exigencia no siempre responde a las exigencias de la buena fe y de la lealtad procesales (v. art. 11.1 y 2 LOPJ ), hasta el punto de que el legislador ha reconocido carácter documental a este tipo de informes periciales, bien que solamente en el ámbito del procedimiento abreviado (v. art. 788.2 LECrim.), en el que, en todo caso, -importa destacarlo- deben respetarse las garantías constitucionales inherentes a todo proceso penal.

Llegados a este punto, debe destacarse igualmente que la parte recurrente pone el acento de sus preocupaciones respecto del informe pericial sobre la naturaleza de la sustancia que contenían los envoltorios intervenidos a este acusado en lo referente a su número y a su peso; no así en lo que se refiere a la naturaleza de la sustancia que contenían. Mas, en cuanto se refiere al peso de la droga intervenida, ha de tenerse en cuenta que, de ordinario, existen diferencias más o menos importantes, en cuanto al peso que se recoge en los atestados policiales y el que se hace constar en los informes periciales, lo cual es lógica consecuencia de los distintos instrumentos de medición con que se han llevado a cabo los pesajes, dada la mayor precisión de los utilizados por los peritos y a que éstos prescinden ya de los envoltorios. Y, dicho esto, debemos poner de manifiesto, en cuanto al número de los envoltorios intervenidos en posesión de Mauricio: a) que, en el atestado, figura que fueron 10, en total (uno, con un peso aproximado de 1 gamo; siete, con un peso aproximado de 0´5 gramos; y dos, con un peso aproximado de 0´ 30 gramos) [v. ff. 7 y 16], tal como se recoge en el factum (v. f. 7); b) que, en el "acta de recepción", se consignan igualmente 10 envoltorios (v. f. 119); c) que, en el informe pericial, también se consignan 10 envoltorios, con un peso de 3,68 g. y 30,2 % de pureza (v. f. 155); d) que, en las conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, también se habla de 10 envoltorios (v. rollo de la AP, s/f); y, e) que, en el relato de hechos probados, finalmente, se habla de "un total de 10 envoltorios de plástico con alambre color verde". En principio, pues, hemos de reconocer que las dudas puestas de relieve por la defensa de este acusado sobre estos extremos parecen disipadas y que, en buena medida, carecen de fundamento.

Por lo que se refiere, a la incomparecencia de la perito, cuya presencia en el juicio oral fue especialmente interesada por la defensa del acusado aquí recurrente, baste decir que se trataba de la firmante del informe obrante al folio 155 (Irene), y que, en el acta del juicio oral, consta --según parece que permite leerse en la correspondiente acta manuscrita-- la comparecencia de la perito de Farmacia Dra Filomena que ratificó los informes obrantes en la causa y puso de manifiesto que en la práctica intervienen varios peritos de farmacia, según protocolo.

A la vista de cuanto queda expuesto, resulta evidente que el motivo carece de fundamento y que, consecuentemente, debe ser desestimado.

En último término, si se quiere poner el énfasis en la falta de una prueba pericial, propuesta y admitida, por la incomparecencia de la persona concretamente solicitada, y con independencia de cuanto queda dicho sobre los informes periciales de los Laboratorios y Centros Oficiales, no parece procesalmente correcto elevar un posible quebrantamiento de forma a la categoría de una vulneración constitucional, sin haber formulado un motivo de casación especialmente previsto para estos supuestos [v. arts. 850.1º y 901 bis a) LECrim.].

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El quinto motivo, al amparo del art. 852 LECrim., en relación con el art. 5.4 LOPJ, denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el art. 24.1 de la Constitución, puesto en relación con los artículos 66 y 52 del Código Penal, por "falta de motivación de la pena de multa impuesta".

Dice la parte recurrente que, "con respecto a la multa, nada se indica ni se argumenta", sin embargo, "se fija la pena de multa en la cuantía de 450 euros, con 45 días de arresto sustitutorio caso de impago", y, además, "se puede constatar que, en el relato de hechos de la sentencia que nos ocupa, se omite cualquier valoración de la sustancia incautada", cuando el artículo 377 del Código Penal establece que "para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 al 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenidas por el reo, o que hubiera podido obtener".

El Tribunal de instancia despacha la motivación sobre la individualización de la pena a imponer a este acusado refiriéndose exclusivamente a la pena privativa de libertad, que impone en el mínimo legal (v. FJ 5º). De modo evidente, por tanto, no ha expuesto razón alguna acerca de la cuantía de la pena de multa impuesta, que ha sido la de "cuatrocientos cincuenta euros, con 45 días de arresto sustitutorio caso de impago", consiguientemente es preciso reconocer la razón que asiste a la parte recurrente. Procede, en consecuencia la estimación de este motivo.

El artículo 368 del Código Penal establece la pena de prisión de tres a nueve años, junto con una multa "del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito". El art. 52.2 del mismo Código prevé, junto a la pena de días-multa, la multa proporcional, precisando en cuanto a ésta que "en estos casos, los jueces y tribunales impondrán la multa dentro de los límites fijados para cada delito, considerando para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente la situación económica del culpable". Con independencia de ello, el art. 377 del propio Código dispone que, "para la determinación de la cuantía de las multas (...), el valor de la droga objeto de delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener".

El Ministerio Fiscal solicitó se impusiera a este acusado, aparte de la pena privativa de libertad, una multa de 450 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 45 días" (v. Antecedente de Hecho Tercero).

Es patente, por todo lo expuesto, que el Tribunal de instancia se ha limitado a imponer al aquí recurrente la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, sin exponer razón alguna de tal determinación; y si ello carece de relevancia en cuanto se refiere a la pena privativa de libertad, al haberse impuesto el mínimo legalmente previsto, no sucede lo mismo en cuanto a la pena de multa se refiere. Consecuentemente, procede la estimación de este motivo.

El cuarto motivo, por el cauce procesal del art. 851.1º de la LECrim., denuncia quebrantamiento de forma por haber incurrido la sentencia recurrida en el vicio "in iudicando" de la predeterminación.

Según la parte recurrente, en el presente caso, existe predeterminación en las expresiones: "... la cocaína es una sustancia que causa grave quebranto a la salud, no así el haschís"; "las sustancias intervenidas estaban destinadas por los acusados a su distribución a otras personas, sin que lo haya sido dentro del pub"; y, "que el dinero y efectos intervenidos proceden de la venta de tales sustancias".

Como es sobradamente conocido, deberá apreciarse el vicio procesal de la "predeterminación" cuando el Tribunal utilice en la redacción del relato fáctico de la sentencia los mismos términos con los que el legislador haya definido el tipo penal de que se trate, o términos o expresiones asequibles únicamente a los juristas. No obstante, lo más importante y característico de este vicio "in iudicando" consiste en la sustitución de los hechos --que es lo propio y característico del "factum"-- por los conceptos jurídicos --que es lo propio del "iudicium"--, con la consecuencia de que, eliminados de aquél dichos términos o expresiones, el relato fáctico queda vacío de contenido o privado de determinaciones esenciales para su calificación jurídica y el juzgador se ve imposibilitado de llevarla a efecto. En cualquier caso, las expresiones cuestionadas no incurrirán en este vicio cuando se trate de palabras y expresiones de uso común, asequibles, por tanto, a personas de cultura media, siempre, lógicamente, que permitan conocer cuál es en realidad la conducta enjuiciada.

Nada de esto sucede en el presente caso, dado que las expresiones especialmente citadas por la parte recurrente no adolecen de las características apuntadas. Las dos primeras expresiones, ni son asequibles únicamente a las personas versadas en Derecho ni son de las utilizadas por el legislador para definir el tipo penal por el que ha sido condenado el aquí recurrente. Y la última, es suficientemente explícita en cuanto a la conducta que se imputa y, por otra parte, es perfectamente comprensible para cualquier persona de nivel cultural medio.

El segundo motivo, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley, "por incorrecta aplicación del artículo 368 del vigente Código Penal, por incorrecta aplicación de dicho precepto en lo referente al primer supuesto, por cuanto no concurre en el acusado el elemento subjetivo del tipo". "De los hechos probados no se desprende la concurrencia de los elementos del tipo penal aplicado en la conducta de nuestro defendido".

Según la parte recurrente, "de los hechos probados que se relatan en la sentencia, con respeto a nuestro defendido, no se desprende la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, cual sería la de acreditar la intencionalidad de poseer esas sustancias para el consumo de terceros y no, tal y como afirma el mismo, destinarlas a su propio consumo".

Como vamos a ver, el motivo carece de fundamento.

En efecto, la desestimación del motivo primero del recurso constituiría razón suficiente, en principio, para acordar la misma consecuencia para el ahora examinado. Por otra parte, el cauce procesal elegido comporta el pleno respeto del relato de hechos probados de la resolución recurrida (v. art. 884.3º LECrim.). En el presente caso, el Tribunal de instancia imputa a este acusado: 1) que sobre el pub Misissipi, donde se encontraba el mismo, existían vehementes sospechas de que se vendían drogas en el mismo; y, 2) que a Mauricio le fueron ocupados 10 envoltorios de plástico con alambre color verde, que contenían 3,68 gramos de cocaína, con una pureza de 30,2 % y un precio de venta de 124,84 euros, así como 895 euros en billetes de distinto valor.

Sobre esta base fáctica, el Tribunal de instancia, teniendo en cuenta que, en el presente caso, no existe signo alguno de consumo ("así lo dijeron los forenses y la analítica de la orina resultó negativa"), que "la sustancia que se le ocupó estaba distribuida en 10 envoltorios bajo la mesa" ("la división de droga en papelinas indica su disposición a la venta", y "la cantidad intervenida excede de la del consumo"), y que le fueron intervenidos también "895 euros", en billetes de distinto valor, llega a la conclusión de que el acusado destinaba la droga intervenida "a vender a terceros".

Llegados a este punto, hemos de reconocer que, en el presente caso, concurre una serie de indicios, debidamente acreditados, partiendo de los cuales no puede calificarse de irracional, absurda o de arbitraria, la inferencia hecha por el Tribunal de instancia, en méritos de la cual ha estimado que este acusado tenía la droga que le fue intervenida con ánimo de transmitirla a terceras personas y que el dinero que le fue ocupado provenía de tal actividad, sino que responde a las exigencias de la lógica y a las enseñanzas de experiencia ordinaria (v. art. 9.3 CE y art. 386.1 LEC ). Consiguientemente, la conducta imputada a este acusado es penalmente típica (v. art. 368 CP ). Por tanto, no puede apreciarse la infracción de ley denunciada en este motivo que, consecuentemente, deberá ser desestimada.

2. RECURSO DEL ACUSADO Sergio.

La representación de este acusado ha formulado un único motivo de casación, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., "por aplicación indebida de los artículos 127 y 374 del Código Penal, al haberse acordado el comiso de todo el dinero intervenido en las cuentas", "pese haberse aportado por la defensa prueba suficiente de los ingresos de los negocios que regentaba", de tal modo que, "en ningún momento ha quedado acreditado con la suficiencia requerida en nuestro ordenamiento jurídico que dicho dinero tenga una procedencia ilícita, y ello en base a que Sergio regentaba, al momento de su detención, el pub Misissipi (...), así como otras dos heladerías "Le Cream" (...), ambas sitas en Valencia, por lo que se justifica la obtención de sus ingresos a través de una actividad lícita".

Alega la parte recurrente que la prueba documental aportada justifica la procedencia lícita del dinero decomisado. Dicha prueba ha consistido en: 1) la relación de ingresos y gastos de cada uno de los establecimientos regentados por el acusado (folios 82 a 189); y, 2) los ingresos correspondientes a cada periodo impositivo declarados por el acusado ante la Administración Tributaria (folios 27 a 77). Junto a la prueba documental, se hace referencia también a la testifical de Gloria y Natalia (que manifestaron que las ventas se apuntaban en una libreta por las camareras). Se hace mención también de las declaraciones hechas por los agentes de la policía ("en la heladería hay clientes"), así como de la declaración del gestor que le llevaba al acusado los asuntos relacionados con los negocios que regentaba. Finalmente, se destaca también que, en el presente caso, no se ha condenado al acusado por el subtipo agravado del art. 369.4º CP (realizarse los hechos "en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos"), "por lo que de forma tácita, el Juzgador "a quo" reconoce que los tres negocios que regentaba Sergio al momento de su detención funcionaban bien", pues, si hubiera apreciado que tales negocios servían de "tapadera" para el tráfico ilícito, así lo hubiera expresado en la sentencia.

Se refiere igualmente la parte recurrente al art. 374 del Código penal, en el que se establece que "serán objeto de decomiso las ganancias obtenidas de la comisión de los delitos previstos en los artículos que lo preceden", constituyendo requisito previo del comiso "la demostración de que tales ganancias proceden precisamente de la comisión del delito de que se trate", como se vino a reiterar en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del T.S. de fecha 5 de octubre de 1998.

En relación con esta cuestión, el Tribunal de instancia dice simplemente que, "por la defensa (del aquí recurrente) se hizo hincapié en que el dinero ocupado, tanto metálico, 4720 €, 590 € y 780 €, como el de las cuentas bancarias, eran producto de sus negocios, pero la gran suma encontrada en metálico, junto con el resto de pruebas, no hacen más que concluir que era producto de la venta de drogas, tanto de hachís como de cocaína, puesto que en la pieza de responsabilidad civil aparece él solo como titular arrendaticio del local Misissipi, pero de los otros consta con un socio que ni siquiera vino a declarar, por lo que dichos efectos, al ser el resultado del tráfico, deben ser intervenidos" (v. FJ 2º).

El Ministerio Fiscal, por su parte, al evacuar el trámite de instrucción de los recursos, impugnó este motivo por cuanto "la afirmación de la sentencia impugnada de que las sumas incautadas al recurrente proceden de la venta de droga tiene el carácter de presupuesto fáctico de la resolución", y, "por tal motivo, no es cuestionable por la vía casacional elegida por el recurrente, que ha de partir del inexcusable y riguroso respeto de los hechos probados, y limitarse a permitir a la Sala de Casación la revisión jurídica de la resolución recaída".

Llegados a este punto, debemos reconocer que el cauce procesal elegido obliga a la parte recurrente al pleno respeto de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada (v. art. 884.3º LECrim.), lo cual ha sido ignorado por la parte recurrente, dado que el Tribunal de instancia afirma que tanto el dinero intervenido como el de las cuentas bancarias, "al ser el resultado del tráfico", "deben ser intervenidos" (v. FJ 2º, f. 10), en tanto que la parte recurrente sostiene que "existe prueba documental de los ingresos obtenidos por mi patrocinado de los tres negocios que regentaba al momento de su detención, reflejados en los folios 82 a 189" (pieza de responsabilidad civil), haciendo especial referencia igualmente a los ingresos declarados por el hoy recurrente a la Administración Tributaria (ff. 27 a 77 de la misma pieza separada), así como también al testimonio de las camareras Gloria y Natalia, al de los agentes de policía y al del gestor que llevaba los negocios del Sr. Sergio. En principio, pues, lo procedente sería la desestimación del motivo. Decisión que vendría reforzada por el hecho de que los argumentos expuestos por la parte recurrente para tratar de acreditar la procedencia lícita del dinero que le fue intervenido deben ser rechazados, habida cuenta de que los datos reflejados en las declaraciones tributarias son absolutamente desproporcionadas con el dinero decomisado (caso 6.000 euros en metálico, más el saldo de las cuentas corrientes que, según la parte recurrente, asciende a 70.167,6 euros), sin que el testimonio de las camareras, de los agentes policiales y del gestor del acusado pueda acreditar nada de lo que la parte recurrente pretende; careciendo, finalmente, de fuerza probatoria las relaciones de ingresos y gastos de los distintos negocios del acusado.

Mas dicho esto, es preciso poner de manifiesto: a) que, la representación de Sergio dice también, en el encabezamiento de su recurso, que "el Tribunal sentenciador decreta el comiso de todo el dinero intervenido (...) por entender que procede de la venta de sustancias estupefacientes. Sin embargo, este hecho es totalmente incierto, (...), dado que en ningún momento ha quedado acreditado con la suficiencia requerida en nuestro ordenamiento jurídico que dicho dinero tenga una procedencia ilícita"; b) que el anterior argumento constituye la denuncia implícita, pero evidente, de la vulneración del derecho del acusado a la presunción de inocencia (por lo que resulta obligado el exámen de esta cuestión -art. 24.1 C.E.), en cuanto se refiere al decomiso del dinero intervenido al mismo, pues el texto legal impone tal sanción económica, como consecuencia accesoria de determinados delitos, entre otros el del art. 368 CP, y exige para ello, como requisito previo, "la demostración de que tales ganancias proceden precisamente de la comisión del delito de que se trate, lo cual habrá de hacerse descansar en la existencia de prueba y en una valoración racional de la misma, aunque con carácter general será suficiente que conste la inexistencia de otros medios de vida o de otros ingresos lícitos por parte del acusado que puedan explicar la procedencia del dinero" (v. STS 15 de diciembre de 2005 ); c) que, en el factum de la sentencia recurrida, únicamente se dice que se intervino al acusado 4.720 euros ("en 1 billete de 100 euros, 6 billetes de 50 euros, 91 billetes de 20 euros, 120 billetes de 10 euros y 125 billetes de 5 euros") y "una libreta de ahorros de la entidad Ruralcaja cuyo titular es Sergio, con un saldo de 27.681,18 euros", sin especificar su procedencia; d) que es en los fundamentos jurídicos de la resolución combatida donde se dice que tanto el dinero intervenido en metálico (4.720 €, 590 € y 780 €) "como el de las cuentas bancarias" (sin precisar su cuantía ni las entidades bancarias correspondientes) eran "resultado del tráfico" (v. FJ 2º, pág. 10); y e) que, por toda justificación de esta afirmación, dice el Tribunal que, si bien el acusado manifestó que dichas sumas de dinero "eran producto de sus negocios", es lo cierto que "la gran suma encontrada en metálico, junto con el resto de pruebas (sin que se precisen a cuales se refiere el Tribunal), no hacen más que concluir que era el producto de la venta de drogas, (...), puesto que en la pieza de responsabilidad civil aparece él solo como titular arrendatario del local Misissipi, pero de los otros consta con un socio que ni siquiera vino a declarar", por lo que el Tribunal viene a concluir que tales sumas son "resultado del tráfico" y, por ello, acuerda su decomiso.

A la vista de lo anteriormente expuesto, es preciso reconocer que, en el presente caso, el Tribunal de instancia ha vulnerado el derecho del acusado a la presunción de inocencia, en cuanto se refiere al decomiso del dinero que figuraba en los saldos de las cuentas bancarias del acusado, por cuanto la valoración de la prueba sobre su procedencia no respeta el canon de racionalidad constitucionalmente exigible en la materia, cosa que, sin embargo, no puede decirse respecto del dinero intervenido en metálico, pues dado el lugar donde fue hallado (el almacén del pub) y la forma en que estaba distribuido, la inferencia sobre su procedencia no puede calificarse de absurda ni de arbitraria (v. art. 9.3 CE y art. 386.1 LEC ) y, por ende, debe ser respetada. Todo ello, con independencia de que los referidos saldos puedan ser embargados para garantizar el pago de la multa y demás responsabilidades pecuniarias de este acusado.

Por todo lo dicho, procede, en conclusión, la estimación parcial de este motivo desde la perspectiva indicada, con el alcance indicado.

III.

Se aceptan en lo preciso los Fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, hecha excepción de cuanto en ellos se refiere a la pena de multa impuesta a Mauricio y la decomiso de los saldos bancarios de los que es titular el otro acusado, Sergio.

En cuanto se refiere a la multa impuesta al acusado Mauricio, ante la falta de argumentos de la sentencia recurrida sobre la extensión de la misma, dentro del marco legal, procederá imponerla en el mínimo legal, es decir 124,84 euros, que es el valor en venta de la droga intervenida al mismo, con una responsabilidad personal subsidiaria de quince días.

Por lo que al decomiso del dinero intervenido al acusado Sergio, deberá limitarse al dinero que le fue intervenido en el almacén del pub Misissipi, es decir, 4.720 euros.

Que condenamos al acusado Mauricio al pago de una multa de ciento veinticuatro euros con ochenta y cuatro céntimos (124,84 €), con una responsabilidad personal subsidiaria de quince días, caso de impago voluntario de la misma o por la vía de apremio, en lugar de la pena de "cuatrocientos cincuenta euros, con 45 días de arresto sustitutorio caso de impago" que le fue impuesta en la sentencia recurrida.

Que condenamos, también, al acusado Sergio al decomiso de cuatro mil setecientos veinte euros (4.720 €), en lugar del "comiso del dinero" que le fue intervenido en la causa enjuiciada (sin mayor concreción) que también le fue impuesto en la sentencia recurrida.

Al propio tiempo, se confirman los restantes pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia dictada en esta causa, el 18 de mayo de 2007, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuados por lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Perfecto Ibáñez José Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer Luis- Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.