STS 636/2005, 17 de Mayo de 2005

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2005:3149
Número de Recurso819/2004
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución636/2005
Fecha de Resolución17 de Mayo de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil cinco.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Federico , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XV, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Gutiérrez Paris.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid, incoó Diligencias Previas nº 1411/04, seguido por delito contra la salud pública, contra Federico , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XV, que con fecha 21 de Junio de 2004 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 10 horas del día 25.1.04 en el control de acceso a los vuelos de salida de la terminal nº 2 del Aeropuerto de Madrid-Barajas, el acusado Federico , mayor de edad y sin antecedentes penales, que pretendía tomar un vuelo de la compañía Spanair con destino en Fuerteventura, fue objeto de una revisión personal aleatoria, y a consecuencia de ello se le intervino un paquete que llevaba entre su ropa y sujeto con el pantalón, que resultó contener 983 gr. de cocaína con una riqueza del 71,2%, lo que equivale a 699,8 gr. de cocaína pura.- La sustancia estupefaciente iba a ser transportada por el acusado hasta Fuerteventura, donde la iba a recoger una persona no identificada. Como retribución por el transporte el acusado iba a percibir una indeterminada cantidad de dinero, de la que formaban parte los 380 euros que se le intervinieron.- La droga hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximado de 32.385 euros". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Condenamos al acusado, Federico , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 50.000 euros, y al pago de las costas.- Se acuerda la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional, una vez cumplidas las 3/4 partes de la condena. El acusado no podrá regresar a España en un plazo de 10 años, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena.- Se decreta el comiso del dinero y de la sustancia intervenida.- Para el cumplimiento de la pena se abonará el tiempo de prisión provisional por esta causa.- Conclúyase la pieza de responsabilidad civil". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Federico , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo de lo dispuesto en el número 4º del art. 5 de la LOPJ. SEGUNDO: Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del art. 849 de la LECriminal. TERCERO: Al amparo de lo dispuesto en el número 2º del art. 849 de la LECriminal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugna los motivos primero y segundo y apoya el tercer motivo, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 10 de Mayo de 2005.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 21 de Junio de 2004 de la Sección XV de la Audiencia Provincial de Madrid, condenó a Federico como autor de un delito contra la salud pública, de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de siete años de prisión y multa de 50.000 euros con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a que el recurrente, con ocasión de un vuelo que iba a efectuar desde Madrid a Fuerteventura, en un control policial aleatorio, fue sorprendido llevando oculto entre sus ropas un paquete de cocaína de 983 gramos con una concentración del 71'2%, que debía entregar a persona no identificada de allí.

Se ha formalizado recurso de casación por parte del condenado quien lo desarrolla a través de tres motivos.

Segundo

Estudiamos conjuntamente los motivos primero y segundo, que por distintos cauces -- falta de motivación y vulneración del art. 66-1º-6º del Código Penal-- denuncian la extensión de la pena de prisión impuesta al recurrente en extensión de siete años.

Se dice que tal individualización judicial de la pena carece de motivación, silencia la situación personal del recurrente, con permiso de residencia, casado y con hijos, vecino de Majadahonda, y que, además tal extensión ha vulnerado el art. 66-1º-6º en cuanto que no se han tenido en cuenta las condiciones personales del condenado.

Ninguna de ambas denuncias puede prosperar.

El F.J. tercero de la sentencia de forma concisa si se quiere, pero respetuosa con el deber de motivación reconocido en el art.120-3º de la Constitución y del que constituye parte esencial la determinación de la pena a imponer, dice expresamente que "....en orden a la individualización de la pena, teniendo en cuenta el montante total de la droga debe imponerse la pena de 7 años....".

Hay que recordar que la pena prevista en el Código para el delito de tráfico de drogas, tipo básico, tiene un abanico desde los tres años a los nueve años de prisión. Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, se puede recorrer la pena en toda la extensión de conformidad con el art. 66-1º-6º, pena justificando la concreta individualización que se efectúe en relación a los referentes: a) la gravedad del delito y b) las circunstancias personales del sujeto.

Evidentemente, en un caso de drogas, tal gravedad delictiva debe ser puesta en relación entre otros datos con la cantidad de droga aprehendida. En el caso de autos esta cantidad se acercó al kilo --983 gramos con una concentración del 71'2%, lo que hace un neto de 699,8 gramos--, estando cercana la cantidad neta a partir de la cual operaría el subtipo agravado de notoria importancia que se sitúa en 759 gramos neto de cocaína --Pleno no Jurisdiccional de la Sala II de 19 de Octubre de 2001--. Ello justifica desde cualquier perspectiva, incluida la de la proporcionalidad de la pena, que uno de los criterios fundamentales para concretar la pena dentro del ámbito legal previsto, ya dicho de tres o nueve años, sea, precisamente, el que se comenta de la cantidad de droga y atendiendo a este criterio es obvio que ninguna tacha puede efectuársele a la pena así concretada ni desde la perspectiva de la motivación ni desde el art. 66-1º-6º.

Ciertamente, este artículo se refiere a otro criterio: el de las condiciones personales del sujeto, que también han sido tenidos en cuenta en la sentencia, pero no para atenuar, y en tal sentido se dice en el F.J. segundo último párrafo que se reconoce que el acusado tiene trabajo e hijos, lo que, considera la sentencia sometida al presente control casacional que, precisamente, esa situación lo que acredita es que no tenía ninguna necesidad de aceptar ese transporte, y que si lo hizo fue para disponer de un dinero extra, enriquecimiento personal que constituye el elemento común de todos cuantos se implican en el negocio de la droga en niveles, al menos, como el del recurrente, situados claramente extramuros de lo que la doctrina científica y esta misma Sala --SSTS 1598/99 de 16 de Noviembre, 1102/2000 de 3 de Julio, 213/2005 de 22 de Febrero, entre otras muchas--, califica como delincuencia funcional.

Ciertamente que la referencia a la situación familiar, aparece relacionada en la sentencia con el previo conocimiento que tenía el recurrente de que lo que transportaba era cocaína, lo que parece obvio por los razonamientos contenidos en la sentencia, a lo que puede añadirse la propia nacionalidad colombiana del recurrente, lo que tiene por efecto tener un cabal conocimiento de la realidad social de la cocaína en aquel país y en todo el mundo, dada su naturaleza global pero también tiene incidencia en cuanto a la determinación de la pena en el sentido de no encontrar datos en su situación personal que pudieran justificar una disminución de la pena.

Finalmente y ya para agotar el tema se puede añadir que desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, la pena impuesta responde a la exigencia de este principio. Esta misma Sala ha fijado penas semejantes en casos del todo parecidos. SSTS 837/2002 --601'7 gramos de cocaína neta, de siete años de prisión--, ó 949/2002 --743'05 gramos de cocaína neta y pena de siete años y seis meses de prisión.

Tercero

El tercer motivo, por la vía del error facti y con cita de los documentos obrantes a los folios 16 y 18 de las actuaciones --permiso de residencia y titular de permiso de trabajo-- denuncia error en la valoración de la prueba en el que ha incurrido el Tribunal al acordar, a la vista del art. 89- 2º la expulsión del recurrente del territorio nacional una vez cumplidas las 3/4 partes de la condena sin que pueda volver a España en los próximos diez años.

En relación a la expulsión de extranjeros al amparo del art. 89-2º, esta Sala ya tiene declarada la necesidad de una relectura constitucional de este artículo --STS 901/2004 de 8 de Julio-- a la vista de los bienes en conflicto y de la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En el presente caso no es preciso traer a colación dicha resolución.

Basta reconocer la efectividad del error que se denuncia pues, en efecto, el recurrente Federico no es un residente ilegal en España, con lo que, como bien afirma el Ministerio Fiscal que apoya el recurso, no es procedente la aplicación de dicho artículo, con la consecuencia de dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la expulsión.

Procede la admisión del motivo.

Cuarto

De conformidad con el art. 901 LECriminal, admitido el recurso, consecuencia de la admisión de uno de los motivos formalizados es la declaración de oficio de las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Federico , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XV, de fecha 21 de Junio de 2004, con imposición de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección XV, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Mayo de dos mil cinco.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid, Diligencias Previas nº 1411/2004, seguida por delito contra la salud pública, contra Federico , con pasaporte nº NUM000 , nacido el 25.3.1959, hijo de Audomaro y Blanca, natural de Antioquía (Colombia) y vecino de Fuenlabrada, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 25 de Enero del presente año; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Unico.- Por los razonamientos incluidos en el F. J. tercero de la sentencia casacional, procede dejar sin efecto la expulsión del recurrente manteniendo el resto de los pronunciamientos.

Que debemos dejar sin efecto la expulsión y prohibición de volver a España de Federico contenido en el fallo de la sentencia casada, manteniendo el resto de los pronunciamientos que no quedan afectados por esta resolución.

Notifíquese esta resolución en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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