STS 1393/2004, 26 de Noviembre de 2004
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2004:7712 |
| Número de Recurso | 2022/2003 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1393/2004 |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOSE ANTONIO MARTIN PALLINJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARJOSE RAMON SORIANO SORIANO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Diego, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1ª, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr.Romero García.
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- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado con el número 10/2002 contra Diego, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, cuya Sección Primera, con fecha cuatro de julio de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"ÚNICO.- Sobre las 19,45 horas del día 13 de noviembre de 2001, Diego, mayor de edad y sin antecedentes penales, procedió a entregar sustancia estupefaciente, en conreto 0,365 gr. de heroína de una pureza del 15,2% expresada en diacetilmorfina base, a cambio de un billete de mil pesedtas y algunas monedas que obtuvo de Patricia, transacción que tuvo lugar en la calle San Francisco de Bilbao.
La heroína es una sustancia estupefaciente incluída en la Lista I de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972 y que causa grave daño a la salud.
En el momento de los hechos el acusado portaba 27.955 pts. (168,01 euros) que había obtenido de operaciones similares".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Diego como responsable de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 24 euros con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de 4 días, así como al abono de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente incautada y de la cantidad de dinero ocupada al acusado en el momento de la detención. Ofíciese al Ministerio de Sanidad y Consumo -Unidad Administrativa de Vizcaya- para que proceda a la destrucción de la sustancia incautada.
Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Diego, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Diego, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- planteado este motivo en tres cuestiones: la primera por infracción del art. 24 de la Constitución, que consagra el derecho a la presunción de inocencia; el segundo, relaltivo a la pena de multa impuesta que se concreta en infracción del art. 368 del Código Penal y el tercero infracción del art. 368 C.P. planteando la inadecuación de este artículo en cuanto a que la cantidad de droga es muy pequeña.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto prestó su apoyo al apartado 2º del motivo interpuesto, rechazando los otros dos apartados; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 18 de Noviembre del año 2004.
En motivo único y de forma escueta, el recurrente lleva a cabo tres impugnaciones conjuntas, de distinta naturaleza, al amparo del art. 852 L.E.Cr. en relación al 24-2 (presunción de inocencia) y 849-1º L.E.Cr. por aplicación indebida del art. 368 C.P. y dentro de éste la queja la bifurca en dos cuestiones: improcedencia de la aplicación de la multa e inadecuada subsunción de los hechos en el artículo citado, dada la exigua cantidad de droga intervenida. Su planteamiento no se ajusta a la deseable ortodoxia procesal, pero posee la claridad suficiente para proceder a su examen separado.
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En el primero de los alegatos estima carente de sustento probatorio el acreditamiento de la naturaleza, cantidad y grado de pureza de la droga ocupada. La causa es la incomparecencia de uno de los dos peritos que suscribían el informe, evacuado por el laboratorio oficial (Instituto de Toxicología) aunque también perteneciera al equipo técnico que intervino en la elaboración del mismo.
Pues bien, para dilucidar esta cuestión, es necesario conocer si el recurrente impugnó el dictamen en momento procesal oportuno para poder citar a juicio a los peritos o llevar a cabo contraanálisis. Debió hacerlo en su escrito de calificación provisional para permitir la necesaria intervención y contradicción de la acusación pública. De la sentencia se desprende que no lo hizo así.
Tambien se desconoce si la citación de los peritos a juicio fue consecuencia de la petición del Fiscal o de la defensa, y en caso de hacerlo esta última, si existía alguna razón para poner en entredicho el peritaje o constituía una gratuita refutación, en fraude de ley (art. 11-2 L.O.P.J.).
Partiendo, en beneficio del reo, de que existió alguna razón para dudar del dictamen, hemos de hacer alguna consideración sobre el mismo, en ausencia de la oportuna impugnación. La pericia posee garantías de fehaciencia en atención a los sujetos que lo elaboran (funcionarios públicos), con alto grado de especialización, con medios técnicos adecuados, atribuyéndoles actualmente la ley a la constatación de tales dictámenes el carácter de documento (art. 788-2º L.E.Cr.).
Sin embargo, no es necesario acogerse a esa fehaciencia, por proceder el informe de organismo oficial y estar elaborado por un equipo de expertos; basta afirmar que uno de los dos peritos que asistió al juicio oral sí suscribió el informe, para con ello quedar cubierta plenamente la legalidad procesal, ya que en el procedimiento Abreviado los dictámenes periciales pueden ser emitidos por un solo perito, con plena validez (véase art. 785-7º, actual 788-2º L.E:Cr.). El informe pericial y sus resultados deben surtir plenos efectos probatorios.
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Respecto a la exigua cantidad de droga intervenida esta Sala, en Pleno no jurisdiccional de fecha 24 de enero de 2003, acordó someterse con carácter orientativo a los baremos elaborados "ad hoc" por el Instituto de Toxicología. En ellos la mínima cantidad de heroína (dosis mínima psicoactiva) en términos de pureza, susceptible de causar daño, esto es, de repercutir negativamente en la salud de un potencial consumidor, se cifró en 1 milígramo de media.
En nuestro caso la droga aprehendida, reducida a pureza, alcanzaba la cifra de 55 miligramos, muy superior a aquella cuantía. Además en el factum, ahora inatacable, dado el cauce procesal que autoriza el motivo, se afirma que el dinero intervenido procedía de otras operaciones similares de tráfico ilícito.
El argumento no puede prosperar, al hallarse plenamente acreditada la realización de un acto de tráfico de sustancias capaz de dañar la salud de terceros (art. 368 C.P.).
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Por último, sí asiste razón al recurrente, cuando reputa improcedente la multa impuesta.
La droga no aparece valorada en ningún punto de la sentencia, lo que impide calcular la multa. No existiendo precio legal, resultado de un dictamen pericial, procede dejar sin efecto la sanción pecuniaria.
La estimación de esta alegación impugnatoria (debió ser un motivo independiente), determina la declaración de las costas de oficio en el recurso, conforme al art. 901 L.E.Criminal.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Diego, por estimación parcial del único motivo interpuesto, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1ª con fecha cuatro de julio de dos mil tres, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1ª, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Noviembre de dos mil cuatro.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao con el número 10/2002, y fallado posteriormente por la Audfiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1ª, contra el acusado Diego, con nº identificación NUM000, natural de Guinea Bissau, vecino de Erandio (Vizcaya) CALLE000 nº NUM001-NUM002NUM003; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el dia de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya con fecha cuatro de julio de dos mil tres, incluso su relato de hechos probados.
ÚNICO.- Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquéllo que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que parcialmente se estima.
Que debemos DEJAR SIN EFECTO la multa impuesta y el arresto sustitutorio asignado, manteniendo la pena privativa de libertad y todo lo demás acordado en la sentencia recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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