Dos caras de una misma moneda: derecho penal y criminología
| Autor | Enrique Roldán Cañizares |
| Páginas | 307-347 |
307
capíTulO vII
DOS CARAS DE UNA MISMA MONEDA:
DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA
El hecho de que Jiménez de Asúa concluyera que era necesario hacer dog-
mática penal no impidió que a lo largo de su vida siguiera cultivando la faceta
criminológica. De hecho, la criminología, que él consideraba como uno de
los pocos aportes aprovechables del positivismo1, ocupó buena parte de las
labores del penalista, que, inmerso en la redacción de su Tratado de derecho
penal, siguió trabajando aspectos de la ciencia creada por Lombroso, desta-
cando, no ya la cantidad de artículos criminológicos publicados, sino el alto
número de conferencias que pronunciaba sobre el tema, siendo normalmente
dictadas cuando se encontraba en presencia de público no especializado en
asuntos jurídicos.
Si bien en los estudios criminológicos desarrollados durante el exilio no
se encontró ningún punto de ruptura ni ningún cambio en el enfoque utili-
zado, en el caso de la dogmática penal la situación fue diferente. Más allá del
cambio hacia posiciones del neokantismo sudoccidental que encontró reejo
en La ley y el delito, la entrada en escena del nalismo del penalista alemán
Hans Welzel abrió un conicto dentro del derecho penal que provocó que se
removiera “el tranquilo estanque de la dogmática”2. En este sentido, la toma
de posición de Jiménez de Asúa respecto a la nueva doctrina fue variando
desde el rechazo absoluto hasta una aceptación relativa, llegando incluso a
ser tomada como propia por parte de sus discípulos porteños, destacando por
ejemplo Enrique Bacigalupo, quien se adhirió rmemente a la corriente que
llegaba desde tierras germanas.
La evolución vivida en relación al nalismo de Welzel se vio representada
en las últimas versiones de su Tratado, donde añadió algunos escritos en los
que suavizaba la crítica a la doctrina. En esta línea, el estudio del Tratado de
derecho penal de Jiménez de Asúa será una parte sustancial de este capítulo.
Desgranaré, no solo la última de las construcciones dogmáticas elaboradas
antes de su muerte, sino que trataré asimismo de transmitir consciencia de la
inmensidad de un trabajo de siete tomos que quedó inacabado y que se con-
1 Luis Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, Tomo II, p. 62.
2 Luis Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, Tomo III, p. 378.
ENRIQUE ROLDÁN CAÑIZARES
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virtió en una obra completísima donde, además de dar forma a su pensamien-
to dogmático, se encargó de recoger la historia y la losofía penal, y la opinión
de cientos de penalistas con los que confrontó su pensamiento.
Finalmente, el cierre del capítulo gira en torno a la vuelta a los orígenes de
nuestro protagonista: la vuelta a Franz von Liszt. El último trabajo escrito por Ji-
ménez de Asúa demostraba un retorno a parte los postulados del maestro vienés,
siendo remarcable que su publicación tuviera lugar en la Zeitschrift für die Gesa-
mte Strafrechtswissenschaft, revista que tomaba el nombre del término alemán
para referirse a la ciencia “penal total” de von Liszt que tanto había llamado la
atención de nuestro protagonista durante el tiempo que pudo disfrutar de sus
enseñanzas. Tras tantos años dedicado al derecho penal y tras tantas desventuras
vividas, Jiménez de Asúa volvía a sus inicios, volvía a replantearse el n de la
pena conforme a von Liszt, e, inconscientemente, volvía a los meses en los que en
el seminario berlinés iniciaba su andadura en el mundo del derecho penal sin ser
consciente de que el destino le depararía morir alejado de su casa.
1. el úlTImO cOnflIcTO InTernO: el fInalIsmO de hans Welzel
Desde el año 19313 el penalista alemán Hans Welzel comenzó a construir la
llamada teoría nalista de la acción. Una doctrina, que a pesar de la negativa
de su autor a reconocerse en esos antecedentes, Jiménez de Asúa, al igual que
su otrora discípulo Rodríguez Muñoz4, entendían que buscaba retornar a una
idea dura y ontológica de realidad objetiva, inspirándose en la losofía de
Max Scheller y Nikolai Hartmann, en la fenomenología de Edmund Husserl
y en algunos de los principios del existencialismo5. Del mismo modo que el
concepto clásico del delito había estado inuido por el naturalismo propio de
los inicios del siglo XIX y que el concepto neoclásico bebía de la losofía de los
valores neokantiana, el nalismo se basaba en teorías “ontológico-fenomeno-
lógicas que intentaban poner de relieve determinadas leyes estructurales del
ser humano”, convirtiéndolas así en el fundamento de las ciencias sociales;
una postura que ayuda a comprender por qué un concepto pre jurídico como
el de la acción era colocado en el centro de la doctrina penal6. Así, lo que
3 Luis Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, Tomo V, p. 214.
4 José Arturo Rodríguez Muñoz, La doctrina de la acción nalista: lección inaugural
del curso 1953-54, Valencia, Universidad de Valencia, 1953, p. 31.
5 Luis Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal, Tomo III, p. 316.
6 Claus Roxin, Derecho penal. Parte general, Tomo I, Madrid, Civitas, 1997, pp.
200-201.
DERECHO PENAL, REPÚBLICA, EXILIO
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pretendió Hans Welzel con su doctrina no fue resolver problemas jurídicos
concretos, sino construir una nueva “fundamentación metadogmática”7 de la
teoría del delito.
Independientemente de las diferentes inuencias losócas que conduje-
ron a una doctrina penal que removía todo lo establecido hasta el momento
respecto de la acción, lo cierto es que el nalismo fue recibido como un punto
de inexión en la dogmática jurídico-penal, provocando que el derecho penal
pusiera el foco en la nalidad de la voluntad humana, resaltando la impor-
tancia del tipo subjetivo. Así, aunque acogía la estructura de la teoría causal
de la acción, desarrollaba un nuevo concepto de injusto en el que, tanto si se
alcanzaba la consumación, como si se limitaba a la tentativa, se entendía que
si el autor había llevado a cabo todos los hechos de su plan delictivo, se daba
por concluido el disvalor de la acción8. Es decir, en la construcción de Wel-
zel, la acción no era un simple “movimiento corporal voluntario”, sino que se
trataba de un movimiento que estaba dirigido a un n, siendo necesario por
lo tanto que esta nalidad tuviera cabida en la acción, para que así pudiera
ser interpretada correctamente9. De este planteamiento realizado por el pro-
fesor de Artern se derivaba la importancia de poner el centro de atención en
la acción, que huyendo de planteamientos anteriores, se encontraba relacio-
nada valorativamente con el mundo interno del individuo, no con el mundo
externo colectivo10.
Desde la perspectiva de Welzel11, la acción no se trataba de un mero pro-
ceso causal, sino de un proceso nalista, haciendo posible que en la antiju-
ricidad se percibiera, no solo el desvalor del resultado, sino también el de
la acción, diferenciándose así de una doctrina de la acción causal en la que
7 Monika Frommel, “Los orígenes ideológicos de la teoría nal de la acción de Wel-
zel”, Anuario de derecho penal y ciencias penales, Tomo 42, nº 2, 1989, p. 622.
8 Miguel Polaino Navarrete, “Finalismo y postnalismo: hitos históricos en la dog-
mática penal”, en Javier Gustavo Fernández Teruelo, María Marta González Tascón y So-
nia Victoria Villa Sieiro (coord.) Estudios penales en homenaje al profesor Rodrigo Fabio
Suárez Montes, Oviedo, Constitutio criminalis carolina, 2013, pp. 506-515.
9 Francisco Muñoz Conde, “La polémica causalismo-nalismo en el derecho penal
español durante la dictadura franquista”, en Juan Carlos Ferré Olivé (Dir.), El derecho
penal de la posguerra, Valencia, Tirant lo Blanch, 2006, p. 16.
10 José Arturo Rodríguez Muñoz, La doctrina de la acción nalista, p. 18.
11 Hans Welzel [versión castellana y notas por José Cerezo Mir], El nuevo sistema de
derecho penal: Una introducción a la doctrina nalista (1951), Barcelona, Ariel, 1964, pp.
8-9, 26-29, 32-35, 47-52, 67, 79-80, 85-95, 100-103 y 125.
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