Fundamento dogmático de la agravación por reincidencia
| Autor | Leopoldo Puente Rodríguez |
| Cargo | Estudiante de 4º curso de Derecho y Ciencia Política y Administración Pública en la Universidad Autónoma de Madrid. |
| Páginas | 183-202 |
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El fenómeno de la reincidencia ha sido, y es, objeto de preocupación por parte de la sociedad en su conjunto y, por supuesto, también por parte de juristas y legisladores. Consecuentemente, ha sido analizado y discutido desde muy distintos puntos de vista. Entre ellos, puede destacarse el "enfoque sociológico", cuya función es la de precisar cómo infiuye la reincidencia en la confianza de la sociedad hacia determinadas instituciones y, especialmente, en su percepción de "seguridad"1. Debe destacarse, también, la "perspectiva político-criminal", que analiza qué factores infiuyen en la reincidencia delictiva y cómo podría reducirse ésta2.
La orientación de este artículo será, en cambio, fundamentalmente jurídica y pretenderá responder a la pregunta que considero más relevante en torno a la reincidencia. A saber: ¿es siempre legítimo agravar la pena del reincidente? Trataré, entonces, de establecer si es admisible, en un Estado que respete el "Derecho penal del acto" y el "principio de culpabi-
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lidad por el hecho", sancionar más gravemente, tal y como hace entre otros muchos nuestro ordenamiento, el delito cometido por el reincidente. Los antecedentes históricos muestran que la respuesta a este interrogante es, o al menos ha sido, afirmativa. Así encontramos en el caso español muy tempranas referencias normativas, ya en el Fuero Juzgo o Las Partidas, al delincuente reincidente y el castigo que éste merece, siempre más grave3.
La reincidencia y su castigo se encuentran también regulados, de una u otra forma, en todos los Códigos penales españoles, desde el primero, en 1822, hasta el actual. De hecho, el caso español a nivel legislativo resulta paradigmático de la ausencia de una tendencia político-criminal clara4. Además, esta institución, la reincidencia, es tomada en consideración por parte de la mayoría de los ordenamientos jurídicos de los países de nuestro entorno5.
Quizá, en este sentido, la regulación más llamativa sea la de las leyes Three Strikes and you’re out en los EEUU6.
Sin embargo, a pesar de la presencia de una continuada, persistente e internacional tendencia a la agravación de la pena del autor reincidente, no parece haber un acuerdo respecto a los motivos en los que debe justificarse tal incremento de la respuesta penal. Podremos decir entonces que, pese a lo intuitivo y arraigado de la idea de una necesidad de mayor castigo al reincidente, el fundamento de dicha agravación no se encuentra, ni mucho menos, suficientemente precisado.
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De la debilidad del fundamento dogmático de la circunstancia agravante de rein-cidencia da muestra el actual Anteproyecto de reforma del Código Penal. Este futuro cambio legislativo podría suponer el abandono de la agravación de la pena a reincidentes y multirreincidentes para optar (en determinados supuestos y previamente constatada la peligrosidad del autor) por la imposición de una medida de seguridad privativa de libertad: la conocida como "custodia de seguridad"7. Como se puede apreciar, nos encontramos ante un cambio radical en el tratamiento que históricamente han recibido los reincidentes por el ordenamiento español.
Una vez sentado lo anterior, considero imprescindible describir brevemente la estructura de mi exposición. En primer lugar, trataré de aclarar las cuestiones más importantes que se suscitan en torno al fundamento de la reincidencia. Para ello, me serviré de las más trascendentes aportaciones jurisprudenciales (la STS, Sala 2ª, de 6 de abril de 1990 y la STC 150/1991, de 4 de julio) y doctrinales. En segundo lugar, valoraré críticamente la actual propuesta de reforma penal en esta materia, basada en la imposición de medidas de seguridad, no sólo, pero también, a reincidentes y multirreincidentes. Finalmente, expondré mis conclusiones y trataré de demostrar la insuficiencia de cualquiera de las fundamentaciones que han sido elaboradas para legitimar la agravación de la pena del reincidente.
Antes de tratar de responder a la cuestión planteada, es importante describir someramente cuáles son los efectos de esta circunstancia agravante sobre la determinación concreta de la pena y para ello es necesario, previamente, definir al reincidente.
Con el término "reincidencia" no se hace referencia a la mera repetición criminal. Según nuestra regulación (art. 22.8ª CP) es reincidente el culpable que, al delinquir, haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título del Código Penal, siempre que sea de la misma naturaleza8. Considero necesario resaltar una de las
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notas esenciales de esta definición para poder comprender mejor las consideraciones que realizaré más adelante: el culpable (por autoría o cualquier forma de participación) debe haber sido condenado antes de cometer el segundo delito por el que se le juzga para que pueda ser aplicada la circunstancia agravante de reincidencia. Sobre ello volveremos más tarde.
Establecer una definición previa puede parecer innecesario. Cabe pensar, incluso, que una remisión al precepto oportuno habría sido suficiente. Desde mi punto de vista, sin embargo, no sólo es recomendable sino que resulta esencial caracterizar con precisión la institución analizada. Algún autor ha considerado, al emplear una definición de reincidencia demasiado amplia y cercana a la "reiteración delictiva" (dejando de lado la, por así decirlo, reincidencia stricto sensu), que los efectos de la circunstancia de reincidencia en el ordenamiento español van más allá de la mera agravación de la pena9. Se ha llegado a señalar, por ejemplo, que dicha circunstancia podría afectar a instituciones como la suspensión de la pena o la prisión provisional. Sin embargo, esta consideración da lugar a confusión entre dos instituciones diferentes que deberían justificarse de distinto modo. La circunstancia agravante de reincidencia presenta una caracterización precisada en el art. 22.8ª CP, distinta, en elementos para nada desdeñables, de los requisitos establecidos para la suspensión de la pena y de los estipulados para la imposición a un sujeto de la medida de prisión provisional10.
Podemos decir, entonces, que la diferencia esencial entre la agravación por reincidencia y la "repetición criminal", presente en las otras instituciones (suspensión de la pena y prisión provisional), se encuentra esencialmente en el tipo de delitos que son tenidos en cuenta. En la reincidencia se consideran no sólo delitos dolosos, sino también delitos imprudentes. Además, estos deben ser del mismo título del Código Penal y de la misma naturaleza (algo que no se exige para impedir la suspensión de la pena o para cumplirse con uno de los requisitos exigidos para la imposición de la prisión provisional). Por todo ello, debe señalarse que el concepto de "reincidencia" empleado en el ámbito de las circunstancias agravantes es simultáneamente más amplio (dado que abarca delitos imprudentes) y más restrictivo (ya que exige una mayor identidad entre los delitos cometidos).
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Una vez precisado y delimitado el contorno de la figura que analizaremos a lo largo del texto es el momento de recordar brevemente los efectos de la misma en la determinación concreta de la pena. La concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, como es sabido, supondrá, siempre que no concurran circunstancias atenuantes que también deban ser valoradas, la aplicación de una sanción dentro de la mitad superior del marco de pena previsto para el delito (art. 66.1.3ª CP).
Resulta esencial, por otro lado, realizar una breve mención a la agravación por multirreincidencia (art. 66.1.5ª CP)11. Esta agravación podría implicar (atendiendo, según el Código Penal, a las condenas precedentes y a la "gravedad del nuevo delito cometido") la imposición de la pena superior en grado en toda su extensión (lo que supone una excepción a la regulación general de las circunstancias agravantes). Para ilustrar esta situación puede considerarse que, por ejemplo, en el caso de que un delito tuviera asignada una pena de 2 a 4 años, el autor del mismo podría sufrir una pena de 4 a 6 años si fuera multirreincidente (pena superior en grado en toda su extensión). En cambio, si el autor cometiera el mismo delito y concurrieran más de dos circunstancias agravantes (e, incluso, todas), a excepción hecha de la multirreincidencia, la pena podría ser, como máximo, de 4 a 5 años (mitad inferior de la pena superior en grado). La pena que sufriría el multirreincidente es notoriamente superior a la que sería impuesta a aquel autor que cometiera el mismo delito concurriendo la práctica totalidad de las circunstancias agravantes. Es patente, por tanto, la distinta y cuestionable intensidad con la que responde nuestro ordenamiento en cada caso.
La jurisprudencia española se ha pronunciado en multitud de ocasiones sobre la licitud de agravar la pena al autor (o partícipe) reincidente. Aunque, por supuesto, son constantes los pronunciamientos de los tribunales de...
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