La dogmática de la seguridad social: análisis de las expectativas jurídicas de derechos fundamentales a partir de casos brasileños
| Autor | Carlos Luiz STRAPAZZON |
| Cargo | Universidad del Oeste de Sta. Catarina, UNOESC (Brasil) |
| Páginas | 137-168 |
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Aunque de la doctrina del judicial review más tradicional sea dedicada al tema de la inconstitucionalidad por acción, o sea, del conflicto normativo (antinomia) entre enunciados constitucionales e infraconstitucionales, hay otra dimensión de esta misma doctrina que avanzó mucho en Brasil: se trata del control judicial de la omisión inconstitucional en sede de derechos fundamentales.
Las omisiones inconstitucionales que violan derechos fundamentales han sido muy discutidas en Brasil, sin embargo el tema predominante aún sea la integración judicial de lagunas o silencios legislativos. El constitucionalismo brasileño desarrolló garantías jurisdiccionales específicas para superar ese tipo de omisiones: lo destaque va para el Mandado de Injuncion y para la Acción Directa de Inconstitucionalidad por Omisión. Estas son garantías que, en los últimos 23 años, vienen recibiendo soluciones legislativas y jurisprudenciales evolutivas lo que, por su turno, viene definiendo mejor el papel institucional que tales institutos deben desempeñar. Es verdad que el alcance de la aplicación de esos institutos aún es cuestionado, en muchos sentidos, pero no hay más resistencias ideológicas cuánto a la identidad genética de ellos con el modelo de Estado Constitucional adoptado por Brasil; también es cierto que todavía hay alguna controversia respecto a los criterios y circunstancias en las que el Poder Judicial podría estar legitimado a integrar lagunas legislativas, pero es ampliamente reconocido el efecto garantista de esos nuevos institutos frente a las omisiones del Poder Legislativo.
Todo indica, sin embargo, que los avances científicos realizados en relación a la comprensión de la naturaleza jurídica de los derechos fundamentales, y en relación a sus condiciones de aplicabilidad, están exigiendo ahondamientos en la dogmática brasileña de los derechos fundamentales. Otras dimensiones de las omisiones inconstitucionales, más allá de las omisiones legislativas, ya vienen siendo exploradas y deben hacerse cada vez más importantes en los círculos especializados de investigaciones jurídicas.
La teoría brasileña de los derechos fundamentales debe avanzar. Eso no representa un juego de palabras. La protección y la promoción de los derechos
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humanos es la primera responsabilidad de los gobiernos signatarios de la Declaración de Viena y de su Programa de Acción, de junio de 1993. Y la interpretación progresiva de los derechos fundamentales es una regla del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1966. Además de eso, la Convención Americana de Derechos Humanos determina que los Estados-parte deben desarrollar posibilidades de amparo judicial, simple y rápido, para dar efectividad a los derechos humanos.
Protección, promoción y progresión son directivas jurídicas para los Estados comprometidos con la efectividad de los derechos humanos. Paso importante, en esa dirección protectora y evolutiva, será dado cuando el tema de las omisiones inconstitucionales pueda ser abordado de forma integral, es decir, cuando soluciones conceptuales e institucionales, como las del Mandado de Injunción y de la Acción Directa de Inconstitucionalidad por Omisión, contemplen todos los efectos decurrentes del principio de la indivisibilidad de los derechos fundamentales. El desafío teórico e institucional, por lo tanto, pasa por la identificación de los medios para hacer evolucionar la protección y la promoción de la eficacia de los derechos fundamentales, ahora entendidos en la perspectiva de la Declaración de Viena.
Este trabajo pretende discutir esa carencia de teoría garantista de los derechos fundamentales a partir de especificidades de los derechos de seguridad social. A rigor, ese camino se justifica porque las omisiones son el punto opuesto de la eficacia de los derechos fundamentales densamente prestacionales. En este trabajo serán calificados de derechos fundamentales densamente prestacionales aquellos que demandan prestaciones de todos los poderes de la República, y también de la sociedad civil. Así, densamente prestacionales son los derechos fundamentales que, para su efectivación demandan legislación, dotación de presupuesto, políticas públicas y actuación de la sociedad civil. De ese tipo son los derechos fundamentales de seguridad social.
Admitiendo, por lo tanto, que ninguna teoría de la eficacia de los derechos fundamentales puede ser desarrollada sin un adecuado tratamiento del sentido y del alcance de las omisiones inconstitucionales, el objeto preferencial de este estudio son las expectativas jurídicas y las omisiones en sede de derechos fundamentales de seguridad social. Todo indica que para hacer progresar las soluciones que enfrentan el problema de las omisiones inconstitucionales en sede de derechos fundamentales densamente prestacionales será preciso superar los prejuicios cuanto al papel y la función que las expectativas desempeñan en el ámbito de los derechos fundamentales. La tesis principal del trabajo es que la teoría de los derechos fundamentales de seguridad social, así como de otros derechos fundamentales que, como esos, son densamente prestacionales,
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necesita revisar la funcionalidad de una de las más conocidas categorías del derecho, desarrollada en el seno del paradigma del derecho civil-liberal: la noción de expectativa de derecho. La necesidad de revisión da funcionalidad de esa categoría (las expectativas) en el interior de la teoría de los derechos fundamentales transcurre del hecho de la ciencia del derecho subestimar la naturaleza imperativa de las expectativas generadas por los derechos fundamentales densamente prestacionales.
En buena medida, las innovaciones institucionales, doctrinarias y jurisprudenciales en relación al control judicial de las omisiones legislativas inconstitucionales derivan de una bien asentada tradición de justicialización de dos tipos de omisiones: las que causan daños y las que frustran legítimas o justas expectativas. Las dos, por fuerza de la tradición, son desarrollos del paradigma civil-liberal del derecho. Relevante es saber cómo la tradición, y las innovaciones desarrolladas para el control de las omisiones legislativas, pueden ser útiles a una dogmática de la eficacia de los derechos fundamentales densamente prestacionales, como son los de seguridad social.
Cuánto al primer tipo de omisiones - las que causan daños - hace muy tiempo que el paradigma civilista admite su justiciabilidad. En ese paradigma se desarrollaron institutos reparatorios y punitivos a servicio de los derechos violados por omisiones que atenten bienes jurídicos (públicos y privados). Ahí están la indemnización (esfera civil) y la pena (esfera criminal).
En el paradigma liberal la omisión se hizo (a) penalmente relevante. Los ordenamientos jurídicos democráticos admiten que se alguien tiene la obligación legal de cuidar, de proteger o de vigilar, y no cuida, no protege, ni vigila, puede estar cometiendo un ilícito penal se la omisión es voluntaria (consciente) o fruto de un descuido injustificable. También es penalmente relevante la omisión cuando alguien asume la responsabilidad de impedir un resultado sancionado por el derecho penal y, por omisión, no impide; o, aún, cuando el comportamiento crea el riesgo de la ocurrencia de resultado penalizado y, más una vez, el sujeto no actúa para evitar la concretización de ese resultado1. La sanción penal imputada a los sujetos que practican ese tipo de omisión se justifica, en primer lugar, porque alguien, por omisión, realiza la hipótesis normativa que tiene como consecuencia una sanción penal (realiza un tipo penal). En segundo lugar, porque esa conducta omisiva frustra expectativas socialmente muy
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importantes, expectativas de convivencia social interesada con el bien estar de todos, sobre todo de aquellos que están en situación más vulnerable.
El instituto de la (b) responsabilidad civil es análogo, sin embargo no exige conducta típica: sólo daño. Es ampliamente reconocido que a responsabilidad civil es instituto que se desarrolló en el paradigma civilista como medio de proteger los bienes jurídicos particulares de aquellas acciones y omisiones que, por negligencia, imprudencia o impericia, violan derechos y causan daños2a bienes jurídicos civiles. En ese ámbito, la omisión es relevante -como explica la doctrina de la responsabilidad civil3- si hay nexo de causalidad entre el daño y el comportamiento negligente, o sea, si alguien no toma las precauciones exigibles, y deja de hacer lo que, por buen senso, sea factible. La sanción civil reparadora se justifica como medio de equilibrar el ejercicio de los derechos civiles y de las libertades individuales de modo a que nadie sea autorizado a agredir el patrimonio particular ajeno. Es una especie de regla de justicia conmutativa, porque restauradora. Importante, para los fines de este trabajo, es que ese instituto contempla reparación de daños causados por omisiones.
La aplicación de esos institutos penales y civiles evolucionó de las relaciones privadas para el derecho público. Pero fue el mismo paradigma civilista que les dio las nuevas funcionalidades. El paradigma civilista, como se sabe, es afirmativo de los derechos civiles y de...
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