STS 253/2008, 14 de Mayo de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Jerez, instruyó Procedimiento Abreviado 65/05-A contra Juan Alberto, por delito de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que con fecha 22 de junio de dos mil siete dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Queda probado y así se declara expresamente, que en el mes de mayo de dos mil uno, el acusado Juan Alberto, mayor de edad y sin antecedentes penales, se personó en el local de la empresa Agricosur, S. L.; sito en Parque Empresarial, Avenida del desarrollo, de la localidad de Jerez de la Frontera, Cádiz, y allí se puso en contacto con Araceli, socia de la empresa, ante quien se identificó como administrador de la sociedad Multiservicios Rivera Vázquez, S.L., con domicilio en La Rinconada (Sevilla), ante la cual y con el fin de aparentar ua solvencia de la que carecía, hablando con Araceli de los resultados de su empresa y de las actividades de esta e incluso hablando de una hermana suya que ejerce de médico en la vecina ciudad de El Puerto de Santa María, realizó con ánimo de conseguir un beneficio, distintos pedidos de producos fitosanitarios que se comprometió a abonar a crédito.

La Sra. Araceli acordó con el suministro de dichos productos, siendo retiradas en diversas ocasiones mercancías de la empresa Agricosur por un camión matrícula RO-....-RF, firmando en cada ocasión el albarán de entrega el conductor que no ha podido ser identificado y que hacía constar como su DNI el número NUM000. Por todas las mercancías retiradas, el uno de Junio de dos mil uno, se emitió la factura nº NUM001 por un importe de 13.167,12 euros.

Como quiera que el acusado manifestó su voluntad de seguri adquiriendo mercancía y no habiendo pagado aún la factura, Araceli le comunicó que para hacer mas suministro debería abonar la factura, para lo cual Juan Alberto, haciendo un nuevo alarde de ser solvente y tener buenos clientes y contactos así como de ser titular de mas de una empresa, ofreció la entrega de varias letras en blanco, aceptadas por la sociedad y avaladas por el propio acusado por un valor máximo de dieciséis millones de pesetas de entonces, actualmente 96.161,94 euros. El acusado convenció a Araceli, quien aceptó suministrarle de nuevo a crédito, entregando el acusado dos letras en blanco firmadas en el anverso y en el reverso, obteniéndose durante el mes de junio productos por valor de 47.968,84 euros y de 4.295,79 euros, expidiéndose facturas números NUM002 y NUM003 por sendos importes, siendo retiradas las mercancías por el mismo camino y firmados los albaranes de entrega por el mismo conductor y haciendo constar el mismo número de documento nacional de identidad.

Cuando llegó la fecha de pago de la primera factura, la número 720, el 24 de agosto de dos mil uno, el acusado entregó a Agricosur un pagaré con vencimiento el 15 de septiembre de 2001 y por un importe de 2.190.825 pesetas, hoy 13.167,12 euros, firmados por él, dirigidos ambos pagarés contra la misma cuenta en la que con posterioridad domicilió los pagos a nombre de SYCA, S.L.. El mismo día el acusado entregó otro pagaré del mismo vencimiento y de la misma sociedad, por importe de 714.760 pesetas, hoy 4.295,79 euros, correspondiente a la factura número NUM004. Llegado el vincimiento desde los pagarés, fueron devueltos por carecer el acusado de saldo en la cuenta de domiciliación. Ante tal situación, Araceli exigió insistentemente el pago de los pagarés y el acusado acudió a la empresa Agricosur y entegó en el mes de noviembre de 2001 nuevos pagarés por igual importe que los impagados, con fecha de vencimiento en esta ocasión de 31 de diciembre de 2001 y 15 de enero de 2002. En estos pagarés se hacía constar la misma cuenta de domiciliación, pero en uno de ellos aparecía además el sello de la empresa SYCA, S.L., con CIF B91054676, correspondiente a la sociedad Suministro y Carburantes Andaluces, S.L. de Sevilla. Al mismo tiempo el acusado endosó a Agricosur tres pagarés por importe de cuatrocientas mil pesetas cada uno, con vencimiento los días 5 y 25 de Enero y 5 de Febrero de 2002, librados contra una cuenta de Transmaguer, S.L., haciendo además firmes y rotundas promesas y compromisos de pagar todos los productos retirados, promesas y compromisos que no cumplió y ni tuvo intención de hacer desde un principio.

El acusado por si mismo o a través de sus empresas, nunca se ha dedicado a la venta o distribución a terceros de productos fitosanitarios. Ni la empresa Multiservicios Rivera Vázquez S.L. ni Suministros y Carburantes Andaluces, S.L., de la que era administradora la madre del acusado, Dª Clara, tenían dicho objeto social, y la empresa Transmaguer S.L. no existía en el Registro Mercantil con el domicilio social que indicó el acusado y carece de actividad desde hace años.

A la empresa Agricosur se le ha causado un perjuicio patrimonial valorado en 65.431,75 euros, valor de la mercancía servida y no cobrada".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Alberto, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, realizado mediante pagaré, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nuve meses, con cuota diaria de tres euros, lo que hace un total de ochocientos diez euros, pagaderos en cuatro plazos mensuales a contar desde que sea requerido para ello, y al pago de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular. Asimismo indemnizará a AGRICOSUR, S.L. en la cantidad de sesenta y cinco mil cuatrocientos treinta y un euros con setenta y cinco céntimos (65.431,75 €), mas los intereses legales correspondientes.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la adventencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Juan Alberto, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del núm. 2º del art. 849 de la LECRim.

Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECRim. por indebida aplicación de los arts. 248, 249, 250.1.3º, en relación con el art. 74 del Código Penal.

TERCERO Y

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851, inciso primero, de la LECrim., por no expresar la Sentencia cuales son los hechos que se consideran probados y por quebrantamiento de forma al amparo del núm. 1.2º del art. 851 de la LECrim., por manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia.

Por quebrantamiento de forma al amparo del inciso tercero del art. 851 de la LECRim., por haberse consignado como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la determinación del fallo.

Por quebrantamiento de forma al amparo del número tres del artículo 851 de la LECRim.

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 (LA LEY 1694/1985 ) de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24 (LA LEY 2500/1978) de la Constitución.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de mayo de 2008.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito continuado de estafa realizado mediante pagaré contra la que formaliza una impugnación que analizamos, en primer lugar, con el examen de los motivos formalizados por quebrantamiento de forma.

Articula, conjuntamente, los motivos tercero y cuarto, denunciando el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia "por no expresar la sentencia cuales son los hechos que se consideran probados y por quebrantamiento formal,... por manifiesta contradicción entre los hechos probados de la sentencia".

En el desarrollo argumental del motivo incide en lo que considera falta de claridad del hecho probado que concreta en la omisión de un dato que el recurrente considera esencial, que las letras de cambio vacías las entregó al final de la relación comercial. Al no expresarlo así, afirma, parece que existió un plan preconcebido en la realización de la actividad negocial dirigida al apoderamiento de un patrimonio mediante el ardid que se reseña. En definitiva, lo que plantea el recurrente es una modificación del hecho probado para negar al mismo relevancia en la subsunción en el delito de estafa.

La desestimación es procedente. El propio recurrente recoge en la argumentación del motivo los requisitos de la vía impugnatoria que elige y desarrolla. El vicio procesal de la falta de claridad, al que se acoge el recurrente, consiste en la redacción del hecho probado en términos confusos, de manera que sea ininteligible y sobre los que no pueda articularse una revisión a través del recurso de casación, pues el hecho probado no declara los hechos relevantes y trascedentes a la subsunción en el tipo penal objeto de la condena. Como defecto formal de la sentencia requiere que cause efectiva indefensión al limitar el derecho de defensa, pues un hecho probado poco claro, o contradictorio, impide articular una línea de defensa por error de derecho.

La pretensión del recurrente, sobre la inexistencia del dolo antecedente, como requisito de la estafa, no puede ser articulada a través de este motivo, por lo que la queja "pro forma" se desestima.

En el quinto de los motivos denuncia el quebrantamiento de forma por el empleo en el hecho probado de términos que predeterminan el fallo, que refiere a las frases del hecho probado "y con el fin de aparentar una solvencia de la que carecía" y "compromisos que no cumplió ni tuvo intención de cumplir".

También este motivo "pro forma" se desestima. El vicio procesal que denuncia va referenciado tgambién a la indefensión que puede producirse si el relato fáctico, anticipando la subsunción, declara unos hechos anticipando los términos de la tipicidad del delito en el que son subsumidos, de manera que con ese adelanto en el hecho se imposibilita la recurribilidad de la sentencia a través del recurso de casación.

Nada de lo anterior ocurre en el hecho probado. Las frases que el recurrente acota ni son jurídicas, ni están previstas en el tipo penal de la estafa, ni anticipan la subsunción. Se trata de frases que el tribunal tiene por probado, tras la valoración de la prueba practicada y reflejan una realidad fáctica susceptible de ser calificada de estafa.

También por quebrantamiento de forma, esta vez del art. 851.3 de la Ley Procesal penal, denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia "toda vez que dejó sin respuesta la alegación de esta parte consistente en la buena fé que por parte de mi representado siempre ha existido...".

La desestimación es procedente. La vía impugnatoria que ha elegido el recurrente es una manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que se produce cuando el tribunal de instancia no da respuesta a las pretensiones juridicas que han sido deducidas ante el órgano jurisdiccional en los escritos de calificación. La alegación de actuación de buena fe, no es la pretensión a la que se refiere el cauce de impugnación que elige. La calificación de absolución que pretendió ha recibido la oportuna respuesta, precisamente, en el sentido contrario al postulado por la defensa.

En séptimo motivo de la oposición alza su queja por vulneración de los derechos fundamentales contenidos en el art. 24 de la Constitución. Concreta su queja por el hecho de que el encarcelamiento del anterior abogado, al ser condenado por delito, impidió que pudiera aportar al enjuiciamiento documentos que permitirían acreditar la inocencia del acusado. Esa situación, se supone que el ingreso en prisión de su abogado anterior, le ha lesionado su derecho a la defensa.

El motivo se desestima. La alegación que presenta en el motivo casacional sería atendible si la situación que denuncia hubiera sido oportunamente deducida ante el tribunal de instacia que, de conocerla, hubiera podido adoptar las medidas previstas en el ordenamiento y que fueran procedentes para asegurar el correcto ejercicio del derecho de defensa que invoca y que el tribunal del instancia tiene obligación de tutelar. A tal efecto, de haber tenido conocimiento de la situación que denunciase hubieran podido adoptar medidas necesarias para la efectiva incorporación de la documental, que, ahora, se dice guardaba el anterior Letrado del acusado. Si es cierto lo que se afirma, el propio recurrente hubiera podido reclamar esa documentación, o solicitar del tribunal la entrega de la documentación y, a tal efecto, la suspensión del enjuiciamiento, o la prórroga del plazo para evacuar la calificación de los hechos, en función de las necesidades de defensa oportunamente deducidas ante el tribunal de instancia garante del derecho que invoca.

No lo hizo así la defensa que asistió al acusado participando en el juicio oral, presentando el escrito de calificación y participando en el juicio sin advertir la lesión que, ahora, denuncia. El tribunal de instancia ha enjuiciado los hechos de acuerdo al proceso debido y atendiendo a las pretensiones de las partes del enjuiciamiento son advertir, por que no le fue presentada, la situación que ahora se denuncia.

En el primero de los motivos de la impugnación denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba, motivo amparado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El recurrente alega, en defensa del error que denuncia, una nueva valoración de la prueba de manera que ha de retirarse del relato fáctico las expresiones que hacen referencia a una situación de solvencia aparentada como elemento fáctico nuclar del delito por el que ha sido condenado. Afirma que se trata de una relación negocial en el que las partes se comprometieron a la entrega de efectos y a su pago, aceptando el recurrente ser deudor de los querellantes, aunque por menor cuantía de la reclamada, no negándose al abono de la deuda que efectivamente sea debida, sin que en los hechos se actuara con el dolo típico de la estafa, sino un incumplimiento de la obligación de pago, por no poder colocar la mercancía suministrada, sin ánimo de defraudar.

Para la acreditación del error designa, sin expresión concreta del extremo documental que acredita el error, la documentación que incorporó al juicio oral, documentos bancarios, de propiedad y de actividades, casi todos anteriores a los hechos, estando datados los documentos en los años 1997 y 1998, a excepción de una póliza de descuento con fecha de vencimiento en el año 2003, sin constancia de su fecha de concesión, y una declaración de operaciones con terceras personas de la Agencia tributaria, correspondiente al ejercicio del año 2000.

El motivo se desestima. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia. Las consideraciones anteriores permiten al tribunal de casación adentrarse en la formación del relato fáctico, que aunque, ajeno a la formulación más clásica de la casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la instauración del recurso, sin perjuicio de que este Tribunal de casación ejerza facultades de valoración en aquellos extremos no sujetos a la inmediación, es decir, en lo referente a la lógica y racionalidad de la convicción que aparece reflejada en la necesaria motivación de toda resolución judicial.

Ninguno de los documentos que designa permiten acreditar el error que denuncia, máxime cuando los que designa, sin expresar la colisión con el hecho probado, son muy anteriores a la fecha en que se desarrollaron los hechos, sin que de los mismos resulte un hecho contrario al que se declara probado en la sentencia impugnada.

En el segundo de los motivos denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los artículos que tipifican el delito continuado de estafa agravado por el empleo de cheque, pagaré o letra de cambio.

El motivo, dada la vía impugnatoria elegida, debe partir del respeto al hecho probado, máxime en este supuesto en el que la impugnación por error de hecho en la apreciación de la prueba ha sido desestimada. En su argumentación insiste en la realización de un negocio entre partes que fue incumplido por el condenado por las dificultades que expresa sin que en dicho incumplimiento precediera el dolo antecedente típico de la estafa y la existencia de una maquinación dirigida al apoderamiento de bienes ajenos. Es preciso analizar la impugnación situando el hecho desde la perspectiva de los negocios jurídicos criminalizados cuya característica esencial, conforme a una reiterada jurisprudencia que la sentencia impugnada recoge, radica en que por el sujeto activo, bajo la apariencia de un negocio mercantil regular, se realiza con una voluntad inicial de incumplimiento.

La sentencia impugnada, y el recurrente admite, refleja un contrato de suministro y un incumplimiento de obligación de pago por el acusado. La queja que plantea el recurrente se refiere, precisamente, a la existencia del dolo antecedente desde el que se realiza la maquinación defraudatoria que el recurrente niega y que la sentencia afirma desde una expresión genérica de "apariencia de solvencia". Esta expresión es una inferencia que el tribunal obtiene y que debe explicar, como tal deducción, de unos hechos externos de los que resulte ese aserto. El control en casación de esa afirmación puede versar, por la vía del art. 849.2 por error de hecho, o por error de derecho, 849.1, cuando no resulte lógica la inferencia y ese control ha de realizarse desde la motivación de la sentencia sobre la que comprobar su racionalidad.

En la sentencia impugnada, dejando aparte los impagos y renovaciones de efectos mercantiles, que se refieren al elemento de la estafa del desplazamiento económico y al perjuicio, el engaño antecedente lo afirma desde dos hechos: los resultados de su empresa y "hablando de una hermana suya que ejerce de médico".

El primer hecho no tiene relevancia para afirmar la carencia de solvencia pues tanto la empresa "Multiservicio Riusa", como "SYCA S.L." y TRANSMAGER existen y, por la vía del 899 de la Ley procesal comprobamos su actividad negocial. El otro elemento, que hablaron de una hermana que era médico, no es relevante en la configuración del engaño en una actividad negocial de la transcendencia económica que se declara probada.

Es decir, el relato fáctico no permite acreditar que los sucesivos impagos en las renovaciones de la deuda existente tuviera por causa la actuación dolosa antecedente acreditativa del engaño que rige la actividad típica de la estafa, lo que comporta la estimación del motivo y, consecuentemente, la absolución del acusado.

III.

FALLO

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación del recurso interpuesto por Juan Alberto y su absolución.

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Juan Alberto como autor responsable de un delito de estafa. Con declaración de oficio de las costas causadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo de la Torre Luciano Varela Castro Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.