STS 146/2003, 8 de Febrero de 2003
| Ponente | José Antonio Martín Pallín |
| ECLI | ES:TS:2003:792 |
| Número de Recurso | 2046/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 146/2003 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil tres.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Carlos María , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, que lo condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por la Procuradora Sra. Jiménez Torrecillas.
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- El Juzgado de Instrucción número 1, incoó Diligencias Previas con el número 318/94, contra Carlos María y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería que, con fecha veintitrés de marzo de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara,
UNICO.- Como consecuencia de la actuación judicial dictada el ida 14 de febrero de 1994 se llevó a cabo la entrada y registro en el local de negocio llamado "Play-Back", abierto al público, y en el vehículo turismo marca Toyota, matrícula IB-....-Y , propiedad del acusado Carlos María , mayor de edad y con antecedentes penales no computables; el establecimiento sito en Aguadulde CN340, Almería-Málaga y el vehículo estacionado en el aparcamiento del Club Deportivo de dicha localidad, los que fueron llevados a cabo sucesivamente.
En el primer registro fue ocupado al acusado una bolsita, una papelina y dos dosificadores para el consumo de droga, que debidamente analizados por el servicio oficial de restricción de estupefaciente, tanto cuantitativa como cualitativamente, resultaron contener cocaína, con un peso, respectivamente de 3,30, 0,36 y 0,04 gramos, una pureza de 72,66, 74,95 y 62,36% siendo imponderable la de un dosificador, y un valor en el mercado ilícito en aquellos momentos de 49.500, 5.400 y 400 pesetas cada uno de ellos.
En el registro practicado seguidamente en el referido turismo, fue ocupado en el interior del mismo, bajo su asiento delantero derecho una bolsa, un envoltorio de cinta adhesiva y una bolsa de plástico negro, en cuyo interior contenía sustancia que debidamente analizada por el indicado Organismo de Sanidad, resultó ser en todos los casos cocaína, con una pureza, respectivamente de 74,48, 79,38 y 75,46% y un peso de 467,4 gramos, sin determinar la correspondiente a la cinta adhesiva y de 26,8 gramos la última, siendo su valor conjunto en el mercado en el mercado ilícito de 4.447.800 pesetas, y así mismo, una balanza de precisión habitualmente utilizada para el pesaje de tales sustancias.
No ha quedado establecido que la sustancia ocupada en el "Pub" estuviera destinada para la venta o donación a terceras personas.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos condenar y condenamos a Carlos María , mayor de edad, y con antecedentes penales no computables, como autor de un delito ya definido contra la salud pública a la pena de ocho años y un día de prisión mayor, con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio, durante el tiempo de la condena, y a la multa de 51.000.000 de pesetas, con arresto sustitutorio en caso de impago de las costas procesales.
Se declara el comiso del vehículo Toyota matrícula IB-....-Y .
Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.
Dese el destino legal a la sustancia intervenida y firme que sea esta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.
Reclámese del Instructor las piezas de responsabilidad civil de los acusados terminadas con arreglo a Derecho.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado Carlos María , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. por infracción del art. 24.2 de la CE.
Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. por infracción del art. 24.2 de la CE.
Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. por infracción del art. 24.1 de la CE.
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- Instruido el Ministerio Fiscal, del recurso interpuesto, solicita la inadmisión y subsidiariamente la impugnación; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera
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- Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día veintiocho de enero del año dos mil tres.
Los motivos primero y segundo los trataremos conjuntamente ya que ambos se amparan en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y denuncian, desde distintos ángulos, la vulneración del derecho fundametnal a la presunción de inocencia.
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- La tesis del recurrente, parte de afirmar que no existe prueba alguna sobre la naturaleza estupefaciente de la sustancia encontrada en el automóvil, ya que el único análisis obrante en la causa no es sino una mera fotocopia que no está ni autenticada ni adverada. Además, el examen no acredita suficientemente, que la sustancia fuera la ocupada en el vehículo y existe una discordancia, en los porcentajes de pureza que reflejan las distintas pericias existentes en la causa.
En el segundo motivo, refuerza su argumentación, añadiendo que el acusado, siempre negó que la sustancia ocupada, fuera suya o la hubiera depositado en el interior del automóvil, que era de su propiedad. Como argumento complementario, hace notar que la balanza ocupada no tiene ninguna huella dactilar del recurrente, por lo que termina sosteniendo, que no existe la pluralidad de indicios exigidos por la jurisprudencia, para activar la efectividad inculpatoria de los elementos probatorios indirectos existentes en la causa.
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- En relación con el primer punto, planteado sobre la efectividad probatoria de las fotocopias, al que la sentencia no dedica ni una sola línea, debemos acudir a las actuaciones y a la postura de esta Sala, en orden a la virtualidad probatoria de los documentos incorporados, a la causa por el sistema de reproducción fotostática.
Efectivamente, la doctrina de esta Sala, desde el año 1.991 ha mantenido que las fotocopias no pueden ser revestidas de valor documental, a los efectos de acreditar un error de hecho en la apreciación de la prueba, ya que están huérfanos del valor que tiene el documento original y sólo podrían obtener eficacia si son debidamente reconocidas y ratificadas por sus autores. En el caso presente existieron tres actas de aprehensión y la que figura en fotocopia en el folio 118, es la que lleva el número 62/94 que, como se puede ver en el atestado, corresponde a 494,2 gramos de cocaína, así como restos sin precisar, lo que demuestra la naturaleza de la sustancia ocupada.
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- No obstante, conviene resaltar, en cuanto al elemento objetivo del delito, que la tenencia y posesión de sustancias estupefacientes, aparece acreditada por el hecho incontrovertible de que la droga se encuentra en el interior del automóvil y se ocupa, además, una balanza de precisión, que refuerza, la conclusión que obtiene de manera absolutamente correcta el órgano juzgador.
Parece que el acusado sólo discrepa de la forma en que se ha realizado el análisis y en los porcentajes de pureza contradictorios, que obran en las actuaciones. Esta disparidad tiene una fácil explicación, en función de la diferencia de fechas en las que se llevan a cabo los exámenes. Aún admitiendo la postura de la parte recurrente, lo que se desprende es que el análisis no es riguroso, pero no absolutamente nulo. La interposición del recurso, nos permite considerar y valorar la cantidad ocupada, para determinar su integración en el tipo agravado de la notoria importancia, cuyos límites han sido modificados, al alza, por acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, que ha fijado la línea diferenciadora, en 750 gramos de cocaína la cantidad necesaria, para aplicar la elevación de la pena prevista para el delito base. Partiendo de los hechos probados, es evidente que la totalidad de la cocaína encontrada en poder del acusado, con destino al tráfico, no excede de dicha barrera, por lo que tenemos que movernos en la banda mínima, que establecía el antiguo artículo 344 del Código Penal derogado, que partía de la prisión menor en su grado medio y llegaba a la prisión mayor en su grado mínimo. Situándonos en el grado medio de la pena, así resultante, estimamos que, en atención a las circunstancias personales del autor del hecho, que era propietario de un local abierto al público, aunque no se ha estimado esta circunstancia agravatoria, y que disponía de elementos complementarios, como la balanza, que denotaban claramente su dedicación al tráfico, estimamos que la pena ajustada sería la de cinco años de prisión menor, manteniéndose la pena de multa en su misma cuantía, por permitirlo el contenido del artículo 344 del Código Penal derogado.
Por lo expuesto el motivo debe ser estimado parcialmente.
El motivo tercero y último del recurrente denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en la vertiente del derecho a la defensa contradictoria y del derecho a utilizar todos los medios de prueba, lo que le ha ocasionado indefensión al no habérsele dado al recurrente traslado de la calificación provisional de la acusación para que pudiera articular su defensa.
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- La base de la impugnación radica en que, el Juzgado Instructor, acordó remitir la causa a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, sin haber hecho entrega de la causa al Procurador del acusado. No obstante, reconoce que existe una diligencia, no firmada por el Juez ni por el Secretario Judicial, en la que se hace constar que se hace entrega de la causa al Procurador designado, para su calificación, pero aduce que, en dicha diligencia, sólo aparece una firma ilegible, de persona desconocida y un sello del Colegio de Procuradores. En consecuencia sostiene, que no pudo impugnar el resultado de los análisis, ni solicitar la práctica de una pericial contradictoria, por lo que estima que la Sala, debió acceder a la suspensión del juicio oral y retrotraer las actuaciones al trámite de calificación de la defensa.
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- En primer lugar, debemos advertir que el derecho a la tutela judicial efectiva, ha sido, respetado en cuanto que la representación jurídica del acusado y el propio acusado, han tenido acceso al procedimiento, han sido informados de su contenido y han tenido la posibilidad de recurrir las resoluciones que estimaban nulas y además ha obtenido una sentencia, contra la que se le ha admitido el recurso.
Trasladándonos al derecho de defensa, que encarna mucho más adecuadamente la fundamentación de las pretensiones del recurrente, tenemos que repasar la causa y comprobar, si los hechos y actuaciones procesales alegados por la parte, se ha producido en los términos que se denuncian y si han tenido virtualidad para ocasionarle indefensión. Este es el elemento sustancial e indispensable, que daría paso a una posible anulación del procedimiento, para restaurar el derecho de defensa.
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- Al folio 164 de las actuaciones figura una Providencia de 24 de Octubre de 1.996, por la que se notifica personalmente al acusado, la calificación del Ministerio Fiscal y el Auto de apertura del Juicio Oral y en el mismo trámite designa Abogado y Procurador de su elección. El letrado que se designó, presenta escrito de fecha 27 de Febrero 2001, facilitando a la Sala el domicilio donde puede ser localizado el acusado, sin hacer mención alguna al hecho de no haber formulado escrito de calificación, a pesar de que la causa había sido entregada al Procurador designado. Posteriormente y una vez que tuvo ocasión de intervenir en todo el Juicio Oral, interrogando a los testigos, formaliza un sintético escrito de conclusiones definitivas, en el que niega los hechos tal como los formula el Ministerio Fiscal, considera que no son constitutivos de delito y solicita la absolución de su patrocinado.
De todo ello se desprende que, en ningún momento, se le ha ocasionado indefensión material ni formal y que mantuvo intacta sus posibilidades de defensa.
Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
III.
FALLO
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por vulneración de derechos fundamentales, interpuesto por la representación del acusado Carlos María , casando y anulando parcialmente la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, en la causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resoluión y la que a continuación se dicta, a la Audiencia mencionada, a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José Antonio Martín Pallín D. Julián Sánchez Melgar D. Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil tres.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Roquetas de Mar, con el número 318/94 contra Carlos María , nacido en Sevilla el día 11 de Enero de 1.949, hijo de Jose Pablo y de Leticia , provisto de DNI núm. NUM000 , vecino de Roquetas de Mar, Aguadulce, C/ DIRECCION000 , núm. NUM001 , de estado casado, profesión industrial, con instrucción, con antecedentes penales no computables, cuya solvencia o insolvencia económica es desconocida, en libertad provisional por esta causa de la que ha estado privado desde el día 15 de Febrero al 16 de Septiembre de 1.994, ambos inclusive, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 23 de Marzo de 2001, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos, los antecedentes de hechos y hechos probados de la sentencia recurrida.
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- Se dan por reproducidos los argumentos recogidos en el fundamento de derecho primero de la sentencia antecedente, en lo relativo a la cantidad de droga encontrada y a la pena que es procedente aplicar en el caso presente.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Carlos María , como autor responsable de un delito contra la salud pública, en relación con droga que causa un grave daño a la salud, pero en cantidad que no alcanza la notoria importancia, a la pena de cinco años de prisión menor, y a la pena de multa ya señalada, con las correspondientes accesorias.
Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto que no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . D. José Antonio Martín Pallín D. Julián Sánchez Melgar D. Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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Contenidos derivados del principio de respeto de la dignidad
...de 10 de enero de 2001, pt. Ramos Gancedo, A 3176). Dicha posibilidad fue plan-teada en alguna resolución del Tribunal Supremo: STS de 8 de febrero de 2003 (AP 321/2003, pt. Martín Pallín), respecto a la aplicación de los criterios de la Sala II tomados en acuerdos del Pleno. No se trata, s......