Doctrina judicial del control de transparencia en la contratación bancaria. Su posible extensión a otros adherentes no consumidores

AutorJavier Plaza Penadés
CargoCatedrático de Derecho Civil. Universidad de Valencia
Páginas1-13

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1. Introducción

En el momento de estrega de este artículo quiero hacer constar que estamos en un momento singular, a la espera de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncie sobre la mal llamada “irretroactividad” de las cláusulas suelo y sobre la validez o no de la doctrina sentada reciente por el Tribunal Supremo en Sentencia del 25 de marzo de 2015, Rc. 138/2014, en la que se fija como fecha para la devolución de los intereses indebidamente cobrados por aplicación de una cláusula suelo abusiva la de la primera Sentencia del Tribunal Supremo sobre esta cuestión (de 9 de mayo de 2013), y no la que se deriva del Derecho comunitario, que impide que una cláusula abusiva pueda generar consecuencias jurídicas y por tanto obliga a que se tenga por no puesta, lo que determinaría que los intereses se deben devolver desde el momento en que el tipo pactado bajó por debajo del suelo.

En concreto, es el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE el que dispone que Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. De ahí el artículo 83 del TRLGDCU.

Pues bien, un Auto del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2015 ha suspendido la tramitación de un recurso de una entidad bancaria en materia de cláusula suelo de una hipoteca hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncie en el asunto C-154/15, sobre el alcance de la retroactividad de dicha cláusula, pronunciamiento que está previsto para el 26 de abril y que, de momento, lo que se sabe es que el Abogado General ya ha emitido un informe contrario a la doctrina mayoritaria del Tribunal Supremo (ya que la polémica Sentencia de 25 de marzo de 2015.

En concreto, el informe del Abogado general de 13 de julio de 2015 establece que "no es posible que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de las cantidades que ha pagado el consumidor -y a la que está obligado el profesional- en aplicación de una cláusula declarada nula desde el origen por defecto de información y/o transparencia".

Por ello, y a la espera de que el Tribunal de Justica de la Unión Europea se pronuncie sobre validez de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la cláusula suelo sentada por la Sentencia de 25 de marzo de 2015 y ratificada por Sentencia de 23 de diciembre de 2015, y también a la espera de que de nuevo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncie sobre el tema de la ejecución hipotecaria con cláusula abusiva respecto del vencimiento anticipado de 23 de diciembre de 2015 y del que ya hay plantada cuestión prejudicial, me quiero centrar en este artículo única y exclusivamente en la eficacia del control de transparencia en las cláusulas abusivas (unfair terms), pues hay que hacer entender, especialmente tras la reciente jurisprudencia del Tribunal de la Justicia de la Unión Europea, en consonancia con la doctrina iniciada por el Tribunal Supremo y por la doctrina científica nacional y europea, que una cláusula que esté redacta de forma clara y comprensible, y sin necesidad de entrar a valorar si produce un desequilibrio de derechos (como clásico control de abusividad), con base en las exigencias de la buena fe negocial (artículo 7 del Código y 80 y 83 TRLGDCU), es también una cláusula abusiva (unfair term) cuando afecta a la correcta comprensión de las consecuencias jurídicas del propio contrato, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, afectando a las prestaciones o elementos básicos del propio contrato en orden a la comprensibilidad, tanto de la carga económica que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asume el consumidor en los aspectos básicos que se deriven del objeto y ejecución del mismo. Y en ese sentido, debe tener el régimen de ineficacia propio de las cláusulas abusivas, que en nuestro Derecho se regula en el artículo 83 TRLGDCU.

2. Doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo de 2013 (sentencia de las cláusulas suelo) sobre el control de trasparencia

En el ámbito del control de transparencia es justo recordar que la Sentencia de 9 de mayo de 2013, pese a su amplitud e inconcreción, tuvo como principal virtud asentar una nueva reformulación del control de transparencia que superase la concepción tradicional (junto con la STS 402/2012, de 18 de junio). Dicha concepción tradicional estaba excesivamente apegada a la letra de la ley, y quedaba limitada a que la redacción de las condiciones generales fuese clara y comprensible. La nueva concepción del control de transparencia supera ese reduccionismo y proyecta dicho control sobre la transparencia de los aspectos económicos y jurídicos básicos del contrato, concepción que ahora se asienta definitivamente con la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en Sentencia de 23 de febrero de 2015, que se analiza en el epígrafe siguiente).

Además, la Sentencia de 9 de mayo de 2013, marcaba un iter que obliga, en primer lugar, a analizar el control de inclusión, luego el de transparencia y finalmente el de abusividad. A lo que se deba añadir que la falta de transparencia, en el sentido que ya concede la STJUE de 23 de febrero de 2015, tiene el mismo régimen de ineficacia (la nulidad relativa de esa cláusula) que el de las cláusulas abusivas, ya que se inserta en las exigencia de buena del artículo 6 de la Directiva 1993/13 y del artículo 83 del TRLGDCU

Así, recordando lo dispuesto en la excesivamente amplia y compleja de entender Sentencia de 9 de mayo de 2103, en su fundamento jurídico undécimo, se señalaba, en primer lugar, que en el caso enjuiciado se supera el “control de inclusión”, que se deriva, en esencia, del 7 LCGC, letra a) que dispone que no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5 (apartados uno a cuatro)1.

Por tanto, el control de inclusión, en el ámbito de los contratos con condiciones generales es el primero que debe hacerse, y consiste en probar que el adherente no tuvo ocasión u oportunidad real de conocer dichas condiciones generales al tiempo de la celebración2, siendo praxis habitual enviarlas inmediatamente al consumidor. Pero basta con que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la “oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas”, que no el hecho de que realmente las haya conocido y entendido, para superar este control. En este caso, obviamente, la carga de la prueba es de la parte predisponente.

Superado el control de inclusión, se pasaba al control de transparencia, y, en ese sentido, el fundamento jurídico duodécimo de la Sentencia de 9 de mayor de 2013 se intitulaba: “El control de transparencia de condiciones incorporadas a contratos con consumidores” y en él se desarrolla, de una forma un tanto alambicada pero completa, esta versión más moderna de dicho control3.

Así, lo primero que se indicaba en dicha sentencia es que el control de transparencia es un control propio, separado y diferente del control de inclusión. En ese sentido, se señala que “admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores”. Lo que sí que llama la atención es la diferencia del ámbito subjetivo fijado en la STS 402/2012, de 18 de junio , que lo refería al artículo 2 LCGC y en esta STS de 9 de mayo se aplica a consumidores (cuestión que dejaremos apuntada y que en todo modo se matiza porque el concepto de consumidor se ha ampliado en el TRLGDCU y se identifica ahora con “las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”).

En relación con la base legal del control de transparencia, la propia Sentencia de 9 de mayo de 2013 señala que el vigésimo considerando de la Directiva 93/13 en el indica que “[…] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas […]”, y el artículo 5 de la citada Directiva dispone que “en los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible”.

Dicho control de transparencia se incorpora a nuestro Derecho en el artículo 5, apartado cinco, de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, según el cual: “La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez”.

Y también en el artículo 80.1 del TRLGCCU4, dispone que “[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente […], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa […]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido”.

Sin embargo, la doctrina científica ya...

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