La doctrina científica en la aplicación del Derecho del Trabajo.

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Autor	José Luis Monereo Pérez - José Antonio Fernández Avilés
Cargo	Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Granada - Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Granada.
Páginas	261-301

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

1. LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN

DEL DERECHO (PROBLEMÁTICA

GENERAL)

1.1. La tarea operativa del jurista

(teoría, ideología y praxis jurídica)

a aplicación del derecho es una opera-

ción compleja que engloba la selec-

ción –identificación– e interpreta-

ción de la norma aplicable. Las normas jurí-

dicas existen siempre con la pretensión de

conformar y ajustar la realidad social. Puede

afirmarse que «las normas no emanan para

un mundo ideal, sino, en concreto, para ser

aplicadas» (Villar Palasí, 1975; De Castro,

1984). Para cumplir su razón de ser el Dere-

cho debe realizarse, esto es, hacerse real,

incorporándose a la vida social, aspiran –pro-

blemas de inefectividad o ineficacia aparte- a

trascender a hechos reales y a dirigir conduc-

tas. Parece claro en el Derecho su inmanente

potencialidad conformadora de la realidad

social, aun tratándose a su vez el Derecho de

un producto de lo social.

La tarea operativa en el derecho requiere

de una fusión entre la teoría y la práctica, la

teoría se encamina hacia el saber, al conoci-

miento del sistema jurídico, pero la puesta en

práctica de la teoría para modificar la reali-

dad constituye la acción práctica. Se trata de

las dos vertientes de cualquier acción, dos

vertientes que se alimentan recíprocamente

por el intercambio pensamiento-realidad. La

fusión de la teoría y la práctica en una acción

integral se denomina técnica (Carnelutti,

1943; 2003), todas las actividades jurídicas

requieren una técnica, pero –cuando estamos

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* Catedrático de Derecho del Trabajo y de la

Seguridad Social. Universidad de Granada

** Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la

Seguridad Social. Universidad de Granada.

La doctrina científica en la

aplicación del Derecho del Trabajo

JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ*

JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS**

«El derecho existe para realizarse. La realización es la vida y la verdad del derecho,

es el derecho en sí mismo. Lo que no sucede nunca en la realidad, lo que no existe más

que en las leyes y sobre el papel es sólo un fantasma de derecho, meras palabras y nada más.

Por el contrario, lo que se realiza como derecho, es derecho, aun cuando

no se encuentre escrito en las leyes, ni el pueblo y la ciencia hayan aún conocimiento de ello».

IHERING, R. VON: El espíritu del Derecho Romano, Comares, Granada, 1998, p. 533.

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en el Derecho– se trata de una técnica que no

deriva ni se aplica a una ciencia exacta, sino

social (de solución de problemas de «convi-

vencia social»), y sin que ello obste a la irre-

nunciable necesidad de que sea lo más siste-

mática, coherente y justa posible.

La aplicación del Derecho y su teorización

es uno de los ámbitos donde más visible resul-

ta la imbricación de la teoría y la ideología

subyacentes a las construcciones jurídicas.

Los operadores jurídicos realizan una función

directamente política, tratando de racionali-

zar jurídicamente el sistema político. Así

pues, la doctrina jurídica participa en el pro-

ceso de creación jurídica, asume consciente-

mente elecciones de política del Derecho de

creación extralegislativa (Tarello, 2002).

Mientras no exista una jurisprudencia o legis-

lación respecto a un problema, la práctica

jurídica se orienta casi siempre por conceptos

que sustentan «reconocidos» juristas, esto es

en las opiniones doctrinales jurídicas (v. gr. la

importancia que en nuestro ordenamiento

jurídico ha tenido la construcción científica

sobre la negociación colectiva extraestatuta-

ria; y en el plano de la doctrina constitucio-

nal, los pronunciamientos –ya no solo actuan-

do el TC como «legislador negativo», sino en

una función «cuasi-normativa»– en materia

de huelga). Lo que presupone una «dogmática

jurídica» es algo que también podría ser lla-

mado una «ideología jurídica», es decir, una

«teoría con función social en el campo del

derecho» (Viehweg, 1997).

Todo ello explica que muchas veces los

juristas hacemos pasar por ciencia jurídica

(«teoría») lo que en realidad es política del

derecho («ideología»). Esto no debe escanda-

lizarnos, ciertas corrientes teoréticas del

Derecho han puesto muy de relieve el carác-

ter político e ideológico de la actividad del

jurista: normativismo (perspectiva estructu-

ral o interna) y politicidad del Derecho (ya en

sí el Derecho es un medio para alcanzar un

fin –perspectiva funcional o externa–) no son

necesariamente contrapuestos, sino que se

complementan en una clarificadora sinergia

analítica –comprensiva y explicativa de la

dinámica formal y real del Derecho (Monereo

Pérez, 2003)– más allá de análisis de «pre-

sunta» exclusividad técnico-jurídica. Y ello

es así porque se puede atender tanto a la

normatividad del Derecho como también

poner de manifiesto la «labor política» de los

operadores jurídicos. Puede compartirse la

idea de que la actividad de los juzgadores es

creadora de Derecho, no solamente en tanto

que delimita y concreta el margen discrecio-

nal de una norma supraordenada, relativa-

mente abstracta, sino también de manera

independiente (Ross, 2000). Como con clari-

dad señala Wiethölter (1991): «La jurispru-

dencia actúa políticamente cuando decide

sobre cuestiones que no están reguladas en

las leyes, desarrollando y aplicando en la

práctica una teoría política sin después

deber responder en el plano político…». En

consecuencia, un ejercicio de «sana crítica

jurídica» consiste en desenmascarar o desve-

lar las teorías ideológicas, políticas y socia-

les que están presentes tanto en la base de

las construcciones jurídicas (la «dogmática

jurídica») como de las decisiones concretas

(especialmente en los casos en que su funda-

mentación se ampara en bases jurídicas

muy controvertidas o en el empleo de princi-

pios o cláusulas generales establecidas por

el legislador por razones de necesidad o por

razones de compromiso).

El Derecho funciona como instrumento de

legitimación y conformación de estructuras

sociales y económicas, naturalizándolas a la

percepción de la ciudadanía, y esto vale tam-

bién para el mundo del trabajo. Conviene

traer a colación la construcción –ya clásica en

sociología– de Foucault (1998) donde expone

la función de las instituciones de secuestro a

través de los juegos de poder múltiple y saber:

«Que el tiempo de la vida se convierta en

tiempo de trabajo, que a su vez se transforme

en fuerza de trabajo y que la fuerza de traba-

jo pase a ser fuerza productiva; todo esto es

posible por el juego de una serie de institucio-

nes que … se definen como instituciones de

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secuestro»; «…el trabajo no es en absoluto la

esencia concreta del hombre o la existencia

del hombre en su forma concreta. Para que

los hombres sean efectivamente colocados en

el trabajo y ligados a él es necesaria una ope-

ración o una serie de operaciones complejas

por las que los hombres se encuentran real-

mente, no de una manera analítica sino sin-

tética, vinculados al aparato de producción

para el que trabajan. Para que la esencia del

hombre pueda representarse como trabajo se

necesita la operación o la síntesis operada por

un poder político».

Las ideologías no son extrañas a la evolu-

ción del Derecho en general, actúan como

base de su propia concepción, estructura y

contenido concreto (la ideología subyace a las

construcciones jurídicas) y del Derecho del

Trabajo en particular. El ordenamiento jurí-

dico-laboral ha cumplido en todos sus mode-

los históricos [liberal / corporativo / social

(«clásico») / flexible (post-industrial)] una

función político-jurídica integradora y con-

servadora, pero ha tenido que ir acomodando

su fisonomía y su estructura institucional a

las cambiantes exigencias de la evolución del

sistema productivo y a los equilibrios de las

relaciones socio-políticas resultantes en cada

momento. Se trata del componente jurídico-

institucional de un «sistema dinámicamente

organizado» (Morín, 1999). Pero el propio

Derecho muchas veces encubre su ideología

(o intento político subyacente). Como entre

nosotros sostiene Javillier (1982), la historia

muestra «hasta qué punto pueden dudar los

sindicatos obreros ante una legislación ‘pro-

tectora’ de los trabajadores. El reconocimien-

to normativo puede a veces enmascarar un

control ideológico. Irreductible ambigüedad

del Derecho del Trabajo». Queda claro que el

Derecho es un instrumento de la política en

tanto instrumento de control social, de mane-

ra que «su contenido normativo y su empleo

responden a la orientación clasista del mis-

mo, procurando la perpetuación de las situa-

ciones hegemónicas en el seno de la sociedad,

y operando, llegado el caso, los necesarios

reajustes que traduzcan los avances (o retro-

cesos) de los grupos sociales en posición sub-

ordinada». Y por otra parte, el derecho es

también ideología, «en cuanto que la forma

jurídica de regulación general y abstracta de

relaciones sociales suele incorporar una serie

de ingredientes que difuminan la significa-

ción real de su contenido normativo» (Martín

Valverde, 1978).

Esta influencia de la ideología es también

muy patente en la aplicación del Derecho del

Trabajo. La ideología se filtra –de manera

consciente o inconsciente– en la práctica jurí-

dica. Por ejemplo, para una mentalidad social

conservadora: los conflictos laborales consti-

tuyen una patología (un peligro para el bien

común o individual) de un sistema presunta-

mente armónico; las exigencias de democrati-

zación industrial –y las cargas impuestas por

el ordenamiento sindical a la empresa– un

atentado a los principios de propiedad priva-

da y libertad de empresa. Para los operadores

jurídicos de ideología más progresista: el con-

flicto laboral tiende a contemplarse como un

elemento consustancial al sistema de produc-

ción –su conflicto social inmanente– y como

un elemento de progreso; de la misma forma

que serán más proclives a la democratización

de la toma de decisiones en la empresa y a la

defensa de la legislación promocional de los

instrumentos de representación y tutela

colectiva. En la valoración de los intereses

subyacentes a las regulaciones jurídicas y su

ponderación se filtra necesariamente una

«valoración política» –o axiológica si se quie-

re– de los mismos, al decidir cuáles son los

intereses más dignos de tutela y protección

(en este sentido, Cabrera Bazán, 1978).

El contenido del Derecho significa siempre

una opción política, una elección entre intere-

ses contrapuestos, que refleja la correlación

de fuerzas en presencia en una concreta

estructura social. Y ello también se manifies-

ta en el momento aplicativo. Como pone de

manifiesto Martín Valverde (1978), el «papel

de la ideología en el derecho no se limita a la

legitimación del orden social por la forma

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jurídica bajo la que éste se presenta, sino que

aparece también en la determinación del con-

tenido normativo del mismo por los amplios

intersticios que ofrece la reelaboración de los

preceptos legales en el momento de su inter-

pretación… la ley es un producto semielabo-

rado, y son los intérpretes los encargados de

su terminación… en esta labor de ‘acabado’ el

operador del derecho suele incorporar sus

propios planteamientos políticos al contenido

normativo de los preceptos, normalmente con

el auxilio de construcciones ideológicas con-

venientes para dicha tarea».

Los materiales normativos predispuestos

por el legislador –u otras fuentes materiales

del Derecho– no suelen ser directamente apli-

cables sino a través de una tarea selectiva e

interpretativa (la interpretación se imbrica

en el proceso aplicativo). Las decisiones apli-

cativas están condicionadas por las propues-

tas interpretativas avanzadas por los juris-

tas, e incluso se encuentran mediatizadas por

las construcciones dogmáticas dentro de las

que cualquier interpretación necesariamente

se circunscribe. Ello implica una revaloriza-

ción de la «creatividad de la dogmática», pero

también de «responsabilización política», en

la medida que los juristas hacen política del

derecho (intencionadamente o no) y elaborar

una política del derecho responsable implica

elaborar tesis doctrinales no ya sobre la base

de preconstituidos condicionantes sistemáti-

cos, sino calculando la «utilidad de las conse-

cuencias previsibles» de las tesis mismas

(esto es, su dimensión «funcional»), lo que

requiere del conocimiento real de los fenóme-

nos a que se refieren las construcciones nor-

mativas y, por consiguiente, valorar de forma

realista las consecuencias de las posibles

opciones interpretativas (Tarello, 1965).

El inculcado respeto a la norma –el «ciego

normativismo»– puede conducir a sacar con-

secuencias de ella sin tener en cuenta los

efectos nocivos que pudieran producirse des-

de el punto de vista social, económico, psicoló-

gico. El Derecho no puede aplicarse sin tener

en cuenta la vida que ha de ordenar. En la

aplicación del Derecho «se desarrolla y mani-

fiesta, mediante el encuentro con los hechos

de la vida, el sentido y alcance de la norma…

la realidad descubierta mediante la norma

alcanza eventualmente un influjo especial

sobre la aplicación del derecho, ya que incita

a constatar lagunas, a superarlas, e incluso

–en la medida en que es viable– a corregir el

derecho legislado» (Engisch, 2004; Castán

Tobeñas, 1947, también contempla esta «fun-

ción correctora» de la norma en el momento

aplicativo). Suponiendo, tal y como opina

Larenz (1994), que el «sentido» de una dispo-

sición legal no es de tipo fáctico, sino norma-

tivo, siempre permanece el interrogante

sobre las consecuencias empíricas de las nor-

mas jurídicas que se aplican, esto es, sus efec-

tos sociales e individuales de la aplicación de

las normas. Sobre este aspecto particular se

suelen preocupar muy poco la ciencia jurídica

y los operadores del Derecho, quienes sole-

mos permanecer más cómodos bajo los tecni-

cismos, las fórmulas vacías o de los «princi-

pios generales» para eludir así en muchas

ocasiones, la responsabilidad ética y política

que inevitablemente implica el accionamien-

to del derecho. Todo ello nos lleva a un calle-

jón sin salida, por lo menos si nos referimos al

momento práctico (praxis jurídica), donde la

capacidad adaptativa al caso concreto depen-

de de la flexibilidad y los márgenes de deci-

sión que permita la norma-base o conjunto

normativo empleados en el razonamiento

decisorio, y no al genético o político-jurídico

(creación formal de la norma). Cuando los

juristas hablan de «resultados» de las consi-

deraciones constructivas que sirven a sus

decisiones, «en la mayoría de los casos no

piensan en las consecuencias reales en el

entorno social, sino solamente en las decisio-

nes fijadas jurídicamente y en sus efectos

jurídicos inmediatos» (Luhman, 1983). En

esta dirección, se ha planteado si los sistemas

jurídicos contemporáneos pueden desarrollar

una dogmática jurídica que emplee las conse-

cuencias de las decisiones jurídicas como cri-

terios de decisión. La dogmática jurídica está

imbuida de un importante desapego a los pro-

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blemas, por lo que no está preparada para

decisiones conceptuales de este tipo, sin que

se encuentre «ninguna posibilidad convincen-

te de recomendar una dogmática jurídica que

emplee las consecuencias como criterios de lo

lícito y lo ilícito» (Luhman, 1983).

1.2. Falacias y verdades sobre

el método aplicativo del Derecho

1.2.1. Dificultades explicativas del

paradigma silogístico («continuidad»

entre norma y acto aplicativo)

Tradicionalmente, al conjunto de operacio-

nes y actividades destinadas a ajustar la rea-

lidad y la vida social a los dictados de las nor-

mas jurídicas se le define como «aplicación

del Derecho». La práctica forense y la ideolo-

gía profesional del jurista se basan, esencial-

mente, en una plataforma de tipo normativis-

ta, quizá porque –pese a sus debilidades– sea

la más segura en este terreno social. El

empleo de argumentos puramente legalistas

(el «fetichismo de las reglas»), así como el

«velo» del tecnicismo, están profundamente

arraigados en la mentalidad de los operado-

res del Derecho, y en nuestra sociedad en

general, como para vislumbrar un significati-

vo cambio de perspectiva.

Desde la tradicional postura de la norma

como lo determinante, esto es, desde una

visión del Derecho como un prius ya dado, la

operación de aplicar el Derecho se simplifica

al encaje del supuesto de hecho real en la nor-

ma. La aplicación del derecho así concebida

se considera como una «subsunción» (se trata

de determinar si la hipótesis de la ley se rea-

liza en el supuesto de hecho, para que la con-

secuencia jurídica prevista en la norma se

produzca de una manera automática). Esta

operación consistiría en un sencillo silogismo

donde la premisa mayor sería la norma jurí-

dica, la premisa menor el supuesto de hecho

fijado por el intérprete y la conclusión la con-

secuencia jurídica prevista en la norma. Para

las concepciones realistas del Derecho, la ope-

ración es diferente y la norma se descubre en

su momento aplicativo, contándose el Dere-

cho positivo entre los «materiales» que el juz-

gador emplea para la argumentación solu-

ción del caso concreto. En cualquier caso, y

sea cual sea la opción teórica de partida, la

operación aplicativa del Derecho no es tan

sencilla como pudiera parecer en un principio

para las corrientes del positivismo jurídico.

Su complicación deriva fundamentalmen-

te de dos grupos de factores, que se mueven

en el plano de la subjetividad propia de un

quehacer de tipo «social», como de la comple-

jidad que oculta la simpleza enunciativa del

método silogístico.

En primer lugar, conviene no ocultar que

en muchas ocasiones la tarea aplicativa no se

trata de una operación puramente lógica.

Ciertos teóricos afines a las tendencias del

injustamente denostado «Derecho libre» han

sostenido decisiones jurídicas que tienen un

origen parcialmente irracional (vid. Isay,

1929; aunque también autores más recientes

como Bendix, 1968), pues en el proceso jurídi-

co-interpretativo solemos actuar con una

«inmediatez intuitiva» sobre lo que considera-

mos justo en el caso concreto (Vida Soria). La

primera percepción como proceso interpretati-

vo previo es de carácter intuitivo, de acomoda-

ción a nuestros esquemas jurídicos preconsti-

tuidos y a nuestra concepción subjetiva de lo

justo y lo equitativo. La tarea operativa está

influida por nuestra previa experiencia

vivencial, por nuestra concepción de la justi-

cia y nuestros intereses subjetivos (como toda

interrelación entre pensamiento y realidad).

Los condicionamientos subjetivos previos son

decisivos en el primer estadio de la tarea ope-

rativa o hermenéutica en el Derecho. Cuando

el operador jurídico se enfrenta a casos com-

plicados o confusos (en sus modos de trata-

miento o en sus soluciones), normalmente en

su razonamiento no comienza valiéndose de

premisas lógicas. El problema no reposa en

derivar una conclusión a partir de ciertas

premisas dadas. El problema está en encon-

JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS

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trar principios generales y hechos particula-

res que nos sirvan de premisas. El modelo de

la subsunción parte, pues, de la base episte-

mológicamente ingenua de que la sentencia

es un producto lógico abstraído de las influen-

cias subjetivas, emocionales e incluso irracio-

nales de los propios jueces (Dewey, 1993).

Esa subjetividad inmediata, previa e

intuitiva debe ser controlada y desgajada por

el jurista en beneficio de la objetividad y la

justicia. A ello contribuye que la labor del

operador jurídico se encuentra mediatizada

por el propio material que utiliza, de un lado

la realidad (los hechos) o el ser, y de otro, el

material normativo (proposiciones de deber

ser). Los hechos son así tratados a través del

crisol de las normas jurídicas, lo que limita la

subjetividad y objetiviza la tarea jurídico-

operativa. Ello en razón de que el Derecho

debe responder a valor de la seguridad jurídi-

ca y tender a ser lo más coherente posible,

para garantizar la igualdad y evitar la arbi-

trariedad.

Pero también, si partimos del paradigma

del silogismo jurídico, analizada como opera-

ción puramente lógica, reviste una compleji-

dad mayor de la que la doctrina tradicional

suponía, y que deriva de una serie de dificul-

tades en relación a varias cuestiones básicas

que (siguiendo a autores como Díez-Picazo,

1993; Gavazzi, 1984) pasamos a exponer.

La primera de las fases a través de las cua-

les –en teoría– se realiza el fenómeno de

«aplicación del Derecho» es la fijación de los

hechos que constituyen el caso concreto sobre

el cual la operación ha de producirse. Todo

caso jurídico es siempre una historia (trans-

misión de hechos pretéritos) que elabora el

intérprete comprobando si los hechos se pro-

dujeron efectivamente o no y cómo fueron en

la realidad estos hechos, y todo ello a través

de los medios de prueba. Ya en esa «recons-

trucción histórica» se produce un despojo al

caso de todos los elementos que se consideran

intrascendentes a efectos del problema jurí-

dico que se plantea y el caso –también en su

perspectiva fáctica– queda «reducido» en fun-

ción de su sustancia jurídica. Luego en prin-

cipio es cierto que la aplicación del Derecho es

un ajuste o encaje del caso en alguno de los

supuestos hipotéticos previstos por las nor-

mas, pero también en alguna medida es cier-

ta la proposición contraria, pues al elaborar

la historia sobre la que luego se va a decidir,

el operador jurídico tiende a ir moldeándola

para que pueda caber –sea subsumible– en

alguna de las hipótesis normativas que se

presenten con vocación aplicativa al supues-

to. La conclusión es que no es posible deslin-

dar de manera absoluta la cuestión de hecho

de la de derecho, y que al interpretar o

reconstruir el supuesto de hecho se está lle-

vando a cabo muchas veces verdaderamente

una operación de valoración jurídica, lo mis-

mo que al interpretar las normas no pueden

perderse de vista los hechos a los cuales se

quieren aplicar aquéllas. De ahí de la necesa-

ria distinción entre «lo dado» y lo «construido»

(Gény, 2000).

Por consiguiente, la labor primera de fija-

ción de los hechos concretos sobre los que se

opera (su constatación y descripción) presu-

pone la utilización de unos criterios que son

ya de algún modo valoraciones o que consti-

tuyen lo que se ha podido llamar deducciones

volitivas. La separación entre la «quaestio

facti» y la «quaestio iuris» no se puede produ-

cir casi nunca de una manera rigurosa o abso-

luta. El operador jurídico ya analiza el mate-

rial fáctico con el crisol jurídico, lo que imbri-

ca inexorablemente hecho y derecho en la

praxis aplicativa. Por ello, se hace necesario

establecer una distinción –no fácil– entre la

simple descripción de los hechos (abstraída

de mayores consideraciones jurídicas) y su

calificación jurídica. Pero es innegable que al

intérprete le interesa la aplicación de las

reglas jurídicas a los hechos calificados, de

modo que pueda sacar de ello las consecuen-

cias previstas por el Derecho en vigor. Es por

ello inevitable que el examen previo y la des-

cripción de los hechos se oriente a través del

paso más o menos inmediato y más o menos

INFORMES Y ESTUDIOS

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difícil de los hechos establecidos a su califica-

ción. El intérprete se interesa por aquellos

detalles que permiten o impiden la aplicación

de una regla de derecho (Perelman, 1979).

Como se ha señalado con suma agudeza (y

«realismo»): «… cuando los resultados queri-

dos por el juez se oponen a postulados jurídi-

cos aparentemente claros, entonces el juez

buscará su salvación en el campo de los

hechos, inventando uno que sea compatible

con cualquier norma. Por el contrario, cuando

los hechos no permitan una invención del

fallo, poniendo así en tela de duda el resulta-

do realmente querido, entonces el juez con

experiencia busca su salvación en las normas

jurídicas, hasta que haya encontrado una

interpretación de éstas que le permita alcan-

zar la armonía con los hechos» (Bendix, 1968).

Una vez fijados los hechos, y siguiendo el

paradigma lógico del silogismo, la siguiente

operación vendría constituida por la selección

de la norma aplicable, esto es, la selección de

la norma sobre la cual se produce la operación

aplicativa dentro del conjunto del material

normativo. También esta es una operación no

exenta de complejidad. Si ya puede ser difi-

cultosa en un sistema monista de fuentes,

cuanto nos situamos en un sistema pluralista

de fuentes propio de los ordenamientos con-

temporáneos, es frecuente que las normas

aplicables a un caso puedan ser varias y que

se imponga, o bien una selección entre las

diferentes normas aplicables, o bien una

«reconstrucción de la norma» partiendo de

diversos textos. En este sentido, el Derecho

del Trabajo presenta un complejo sistema de

fuentes reguladoras al que se aplican los

principios generales con importantes modu-

laciones –principios aplicativos específicos–

en atención a la teleología propia de esta

rama del ordenamiento jurídico. Habrá de

atenderse tanto a lo que son normas propia-

mente reguladoras como a las que son delimi-

tativas del campo de aplicación de aquéllas

(Borrajo Dacruz, 1963), esto es, las que orde-

nan el sistema de fuentes laboral y sus reglas

específicas de aplicación (vid. infra).

La selección de la norma o normas jurídi-

cas con las cuales los hechos han de ser pues-

tos en relación es una operación que puede

encontrar algunas dificultades como la selec-

ción de la premisa mayor cuando sean varias

las normas con vocación de ser aplicables al

caso. En este supuesto, en la búsqueda de la

proposición jurídica que ha de ser tenida en

cuenta para la solución del caso resulta facili-

tada gracias al «sistema» de fuentes y sus

principios o criterios de ordenación. Esta es la

importancia de la idea de Ordenamiento jurí-

dico, de concebir el Derecho como un conjunto

ordenado y sistematizado de normas (que tie-

ne en la Constitución –«fuente de fuentes»–

su ordenación fundamental). La «sistematici-

dad» (y la «autopoiesis» del Derecho, esto es,

su capacidad de crear sus propias normas de

creación jurídica) permite un cierto grado de

seguridad jurídica en la aplicación de las nor-

mas, pues existe un régimen «jurídico» de

ordenación de las fuentes de producción

(como sistema de poderes sociales normativos

ordenados, típico de la construcción Kelsenia-

na; Kelsen, 2002), como también criterios de

selección de la norma que aplicaremos al caso

concreto, como también en el momento pro-

piamente interpretativo, pues el propio orde-

namiento jurídico establece criterios o cáno-

nes de interpretación jurídica.

El intérprete que está habituado a traba-

jar dentro de un sistema conceptual, puede,

casi de inmediato, detectar la zona o la parce-

la del ordenamiento jurídico en donde la nor-

ma aplicable radicará. Aunque debe advertir-

se que este método no es absolutamente lógi-

co, sino tópico, y que el sistema conceptual es

extranormativo (es una forma de entender y

clasificar el ordenamiento, pero no tiene valor

vinculante, sino solamente científico).

Por otra parte, pueden existir varias nor-

mas, o lo que hemos encontrado en el ordena-

miento no son todavía normas, sino textos

normativos a través de los cuales es preciso

reconstruir la norma. La selección ha sido de

una norma escrita, consuetudinaria o de un

principio general del derecho. La labor apli-

JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS

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REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

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cativa es entonces una «labor de reconstruc-

ción» o de decodificación , pues debe encon-

trarse, a través de dichos textos o a través de

dichas proposiciones, el esquema normativo

aplicable al supuesto concreto. Así pues, la

norma no es algo preexistente sino que es el

operador jurídico «quien no tanto ha de bus-

carla como elaborarla (más precisamente,

reconstruirla) con los materiales proporcio-

nados por el propio texto o, en su caso, con

materiales que se buscan en el exterior, en el

resto del Ordenamiento jurídico o incluso fue-

ra de él» (Nieto, 2000).

En siguiente término, debe procederse al

contraste entre el caso, tal como ha quedado

descrito en sus elementos fácticos, y el supues-

to general contemplado por la norma jurídica

cuya aplicación se pretende. Cuando la norma

está formulada en un lenguaje claro, y espe-

cialmente cuando contiene elementos cuanti-

tativos, determinables por un procedimiento

indubitado, el paso de la descripción a la califi-

cación se puede hacer de una manera más o

menos inmediata. Sin embargo, muy frecuen-

temente el paso de la descripción a la califica-

ción no se produce por sí solo, ya que las nocio-

nes bajo las cuales se trata de subsumir los

hechos pueden ser más o menos vagas o impre-

cisas y la calificación de los hechos puede

depender de la determinación de un concepto o

resultar de una apreciación o de una definición

previa, con frecuencia la comprensión y la

aplicación de un texto legal no puede hacerse

sin recurrir a una apreciación, un juicio sobre

la importancia o un juicio de valor. Es lo que se

ha denominado la «falacia de que la norma

jurídica resuelve por sí misma los conflictos»

(Nieto, 2007), que ya desmontara un autor clá-

sico como Gény (2000), que alude claramente a

la función «intermediaria» del operador jurídi-

co para adaptar los «mandatos» (las líneas

generales de un cuadro jurídico dado que per-

trecha el legislador) a las «concretas necesida-

des» de la vida jurídica.

La cuestión nos remite a la clásica dife-

renciación entre conflictos de intereses y con-

flictos jurídicos, circunscribiéndose a estos

últimos la genuina actividad aplicativa del

Derecho. Si no nos quedamos en el dato for-

mal de la presencia de una norma jurídica

que –con independencia de la precisión de su

contenido– tenga vocación de aplicación al

caso concreto, la diferenciación presenta per-

files más abruptos. Por ejemplo, la importa-

ción de conceptos económicos al ordenamien-

to jurídico es muy problemática, repárese en

ciertas nociones incorporadas al ordena-

miento laboral como las causas económicas,

técnicas, organizativas o de producción, que

son el elemento causal de numerosas vicisi-

tudes novatorias o extintivas del contrato de

trabajo (conceptos empleados en una lógica

del Derecho flexible del trabajo, que dejan

abierto el conflicto de intereses subyacente,

pero dentro de una orientación pro-empresa-

rial). Del mismo modo, las nociones de equi-

dad, interés público, urgencia o buenas cos-

tumbres constituyen una remisión a criterios

o «standards» que el legislador no ha defini-

do. Recurre a estas nociones a causa de su

misma indeterminación y deja al intérprete

(fundamentalmente al juez) un poder de

apreciación (arbitrio judicial). Estos ejem-

plos ponen claramente de manifiesto que,

una vez establecidos los hechos, se plantean

problemas de calificación ligados a la mayor

o menor dificultad de interpretar o de aplicar

la norma jurídica. En muy pocos casos, al

menos de los que exista una verdadera con-

troversia jurídica, el razonamiento del juez

se limita meramente a la aplicación del lla-

mado silogismo judicial.

Por último, también debe procederse a

fijar el sentido y el alcance de la consecuencia

establecida por la norma. En este sentido, los

problemas pueden arreciar cuando la norma

no es completa y su consecuencia jurídica

debe buscarse en otra, o cuando la norma deja

al juzgador diferentes posibilidades para res-

taurar la realidad perturbada por un compor-

tamiento antijurídico.

INFORMES Y ESTUDIOS

268 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

1.2.2. El inconfesable «proceso inverso»

Como puede comprobarse, la aplicación

del Derecho es más una búsqueda y recrea-

ción que una operación de subsunción lógica

de un caso concreto en una norma jurídica

preestablecida. Y ello sin hablar de los casos

en que –algo inconfesable para la mentalidad

«normativista»- operamos con el «procedi-

miento inverso», esto es, decidimos de ante-

mano la solución que consideramos adecua-

da, para servirnos luego de la técnica jurídica

en su justificación. En el método inverso las

reglas jurídicas positivas no actúan como un

prius o premisa del razonamiento (método

silogístico), sino que operan a posteriori y sir-

ven para controlar y comprobar que la deci-

sión intuitiva está de acuerdo con el Derecho

(Nieto, 2007), es decir, puede encuadrarse

dentro de las posibilidades aceptables por el

marco normativo.

Debemos confesar que la decisión jurídica

es, en muchas ocasiones, el resultado de un

proceso inverso al propuesto por el método de

silogismo judicial. El juzgador comienza con

una conclusión previamente adoptada (desea-

da) y posteriormente busca, valiéndose de

cualquier artilugio lingüístico o triquiñuela

semántica, la justificación adecuada en las

distintas normas del ordenamiento jurídico.

Lo que el operador del Derecho hace es justi-

ficar sus fallos de acuerdo con sus gustos y

preferencias morales, políticas, religiosas o

económicas (Llewellyn, 1931). Para esta con-

cepción, característica de las escuelas realis-

tas del Derecho, la fundamentación de un

fallo es solo un proceso de racionalización psi-

cológica de una decisión adoptada a priori. El

método silogístico libera al juez del peso de

tener que explicitar sus propias decisiones

valorativas, permitiéndole –bajo la «másca-

ra» de la técnica jurídica– el confort de la

«imparcialidad judicial». En cualquier caso,

conviene no confundir las determinaciones

psico-sociológicas que animan al juez, con las

exigencias de motivaciones jurídicas de las

decisiones judiciales (Véase Pound, 2004).

En la aplicación del Derecho no siempre se

ofrecen explícitas las razones del por qué se ha

adoptado una decisión en lugar de otra, por

miedo a la acusación de utilizar «ideología» o

argumentos «meta-jurídicos». Sin embargo, sí

que es frecuente que los operadores jurídicos

apelen a categorías retórico-formales tales

como la «justicia», la «equidad», la «igualdad» o

los «principios generales del Derecho» cuyo

contenido racional-informativo es mínimo o

nulo en relación a los fundamentos y el razo-

namiento empleado para la decisión. Aunque

con el empleo de estas fórmulas vacías se quie-

re despertar la impresión de que se acude a

realidades óntico-objetivas, lo cierto del caso

es que detrás de estas figuras se abren las

puertas a una difícilmente controlable crea-

ción judicial del Derecho. La clave así reside

en cómo controlar «jurídicamente» esta inevi-

table actividad creativa del operador jurídico.

El proceso aplicativo no discurre a través

de una supuesta continuidad entre norma y

acto interpretativo, el resultado es que la

selección del intérprete expresa no ya una

valoración simplemente técnica, no ya las

premisas metodológicas declaradas, sino una

elección político-moral que se trata de «fun-

dar» en Derecho (Tarello, 1995).

Existe también una tesis ecléctica, conoci-

da como la teoría del «ir y venir de la mirada

entre la premisa normativa mayor y el

supuesto fáctico» (Engisch, 1960; 2001; 2004).

Según este enfoque no existe, finalmente, un

criterio metodológico único para adoptar una

sentencia, por lo que se hace necesario acudir

constantemente a la norma y a los hechos

para dictar el fallo, todo valiéndose de múlti-

ples herramientas, que no siempre son lógicas

o racionales. De allí la inevitable dosis de

debilidad epistemológica que conlleva toda

decisión jurídica.

1.2.3. La actividad «creativa» del operador

jurídico

El punto de partida sobre la aplicación del

Derecho del que debemos partir para realizar

JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS

269

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

cualquier actividad jurídica es el caso concre-

to que nos ocupa, y que se nos aparece con

independencia de las normas que puedan

aplicársele. Habría que encontrar, partiendo

del caso, lo que para el mismo es «derecho»

(Díez-Picazo, 1993). El Derecho no sería tan-

to un datum sino un quaesitum que debe

resolverse en la actividad aplicativa. Las nor-

mas preestablecidas actuarían mas como for-

mulaciones ideales, abstractas y generales,

que deben tenerse en cuenta para decidir

sobre los casos concretos. En muchos casos

las propias «argumentaciones jurídicas» son

la prolongación de los conflictos de lógicas e

intereses vividas y encubren por ello una cier-

ta tópica. El conjunto normativo, en cuanto

cristalización de reglas generales de ordena-

ción de conflictos sobre intereses, nos propor-

ciona pautas para encontrar el «iustum», lo

que es derecho para el caso concreto. Ahora

bien, este «iustum» impone inevitablemente

igualdad en la solución de los casos iguales y

la objetividad y razonabilidad de la decisión.

La tarea del operador jurídico se presenta así

como una actualización para el caso concreto

del contenido y ámbito de la norma, y en

recrear, también para el caso concreto, el

mandato hipotético de la misma (Villar Pala-

sí, 1975; Heck, 1999).

La doctrina –jueces y juristas– participan

en los procesos de juridificación, y no deben

considerarse –como muchas veces se ha

inculcado– ajenos al proceso de elaboración

normativa. En gran medida, la praxis inter-

pretativa forense ante un régimen legal insu-

ficiente o ante una experiencia jurídica que

supera intrínsecamente las previsiones de los

marcos de regulación establecidos, supone

una actividad creadora del derecho (Tarello,

2002). Los juristas contribuyen de una mera

especial, mediante actividad «creadora», al

desarrollo del contenido del derecho, esto es,

no meramente piensan hasta sus últimas

consecuencias las ideas del legislador

(Engisch, 2001). Son conocidos los métodos de

desarrollo judicial del derecho, que van más

allá de una mera interpretación jurídica, y

que pueden agruparse entre los que suponen

el desarrollo del Derecho inmanente a la ley

(técnicas de integración de lagunas de la ley,

ponderación de «bienes protegidos») y los que

incluso desarrollan el Derecho más allá del

plan de la ley (v. gr. a través de la utilización

de principios ético-jurídicos) (Larenz, 1994).

A diferencia del pensamiento convencional de

la dogmática jurídica, donde la tarea inter-

pretativa se limita al descubrimiento o com-

prensión de una norma preestablecida, y por

consiguiente se trata de encontrar la técnica

interpretativa más adecuada a la misma, la

tarea aplicativa no se reduce exclusivamente

a esta operación. En una visión realista de la

actividad aplicativa, la norma no precede

como un dato al proceso interpretativo, sino

que lo sigue como su resultado, de manera

que la norma constituiría un significado atri-

buido por el operador jurídico a un determi-

nado enunciado normativo (y del que no pue-

den desprenderse los juicios de valor vincula-

dos a la decisión interpretativa). La decisión

jurídica normalmente conlleva un cierto mar-

gen de discrecionalidad que no puede ser

ocultado por la presentación del proceso deci-

sorio como una deducción meramente lógica.

Ahora bien, este desarrollo inmanente o

superador de la ley no podrá entrar –por razo-

nes de unidad interna del orden jurídico– en

contradicción con los principios directivos del

orden jurídico, en especial los de rango cons-

titucional. Por ello el desarrollo debe salva-

guardar en la mayor medida posible, «la cone-

xión con las reglas jurídicas existentes y su

comprensión dogmática, ajustándose a los

principios y contenidos normativos ya conoci-

dos» (Larenz, 1994).

Un ejemplo de superación de la concepción

estrictamente normativista es la metodología

de los tópicos jurídicos (Viehweg, 1986), que

viene referida al empleo de «lugares específi-

cos» del ámbito jurídico. El pensamiento tópi-

co tiene por objeto conclusiones que derivan

de proposiciones que parecen verdaderas con

arreglo a una opinión acreditada, es decir,

que cuenten con aceptación o endoxa, respon-

de a la «técnica de pensamiento orientada

INFORMES Y ESTUDIOS

270 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

hacia el problema». Se trata de un pensa-

miento que opera por ajustes concretos para

resolver problemas singulares partiendo de

directrices o de guías que no son principios

lógicos desde los que poder deducir con reso-

lución, sino simples loci communes de valor

relativo y circunscrito revelados por la expe-

riencia. La funcionalidad de los tópicos jurídi-

cos es que suministran razones –argumentos

o puntos de vista– que permiten descartar las

soluciones que no son equitativas o razona-

bles, en la medida en que estas últimas des-

cuidan las consideraciones que estos lugares

permiten sintetizar y que se integran en una

visión global del derecho como ars aequi et

boni. Algunos de estos lugares afirman prin-

cipios generales del derecho, otros son máxi-

mas o adagios formulados en latín, y otros,

finalmente, indican valores fundamentales

que el derecho protege y pone en práctica.

La principal crítica dirigida a los partida-

rios de los tópicos jurídicos por los adeptos de

una concepción más dogmática y más sistemá-

tica del derecho, consiste en la vaguedad de

estos lugares y en el hecho de que en un con-

flicto es raro que las partes no puedan invocar

uno u otro a su favor (carácter dialógico). A

ello cabe objetar que el recurso a los tópicos no

se contrapone en ningún modo a la idea de un

sistema de derecho, sino a la aplicación rígida

e inflexible de las reglas. Gracias a los tópicos

jurídicos, el juez va a disponer de una mayor

libertad en la interpretación de los textos lega-

les y en su flexibilización, esta libertad, en

lugar de conducir a la arbitrariedad, aumenta

los medios intelectuales que el juez dispone

para la búsqueda de una solución razonable,

aceptable y equitativa. La gran ventaja de los

tópicos jurídicos consiste en que, en lugar de

contraponer dogmática y práctica, permiten

elaborar una metodología que se inspira en la

práctica, y guían los razonamientos jurídicos,

de manera que, en lugar de contraponer el

Derecho a la razón y a la justicia, se esfuerzan,

por el contrario, en conciliarlos.

En la práctica, el sistema normativo ofrece

posibilidades «para que unos Tribunales pro-

gresivos puedan conseguir que una idea de

justicia, tal y como se presenta a la conciencia

social predominante, llegue a valer como

regla de conducta antes de que se recoja for-

malmente en una norma estatal o equipara-

da», de ahí «la importancia de la doctrina

legal, que a la vez que fija o expone el sentido

de las normas positivas, las remodela, extien-

de e incluso las anticipa» (Borrajo Dacruz,

2009).

Nuestra disciplina ofrece numerosos ejem-

plos de creación judicial del Derecho. Muchos

campos del Derecho del Trabajo no han teni-

do inicialmente regulación legal, y en ocasio-

nes los Tribunales han tenido que colmar

lagunas que bien podrían quedar también

plasmadas de forma parecida en una ley par-

lamentaria (v. gr. ciñéndonos a experiencias

recientes de nuestro Ordenamiento laboral:

la creación jurisprudencial de una variante

del contrato de interinidad para las Adminis-

traciones Públicas que luego acogió –y gene-

ralizó– el desarrollo reglamentario del art. 15

LET; o la figura del empleado público con con-

trato laboral «indefinido no fijo de plantilla»,

de originaria creación judicial que luego ha

encontrado reconocimiento legal en el Esta-

tuto Básico del Empleado Público). Así pues,

el Derecho vivo confirma la tesis de que «el

Derecho efectivo por el que se ha de regir la

conducta de los empresarios y de los trabaja-

dores sólo aparece parcialmente en los textos

legales; muchas normas, a veces sumamente

importantes tuvieron que ser desarrolladas

por los tribunales de trabajo…» (Däubler,

1994).

No es de extrañar que gran parte de la doc-

trina iuslaboralista hace tiempo que afirma-

ra el valor de la jurisprudencia como «fuente

del derecho» (Del Peso, 1963), que hablara de

que algunas sentencias de casación tienen el

aire de ser un «Derecho del pretor» (Camer-

lynck / Lyon-Caen, 1974) o, en fin, que reco-

nocieran abiertamente su «poder normativo»

(Javillier, 1982). La jurisprudencia tiene una

innegable trascendencia normativa de efica-

cia real, dada su función integradora y com-

JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS

271

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

plementadora del ordenamiento jurídico a

través de los criterios de interpretación apli-

cados que se generalizan y se proyectan en el

futuro a través de su reiteración. A esta «tras-

cendencencia normativa» de la jurispruden-

cia se refería la propia Exposición de Motivos

del RD 1836/1974, que sancionó con fuerza de

ley el Texto Articulado del Título Preliminar

del Código Civil, cuando señalaba que en esa

tarea interpretativa y de aplicación de «…las

normas en contacto con las realidades de la

vida y los conflictos de intereses da lugar a la

formulación por el Tribunal Supremo de cri-

terios que si no entrañan la elaboración de

normas en sentido propio y pleno, contienen

desarrollos singularmente autorizados y dig-

nos, con su reiteración, de adquirir cierta

trascendencia normativa» [reconocida en

STS 27 de diciembre de 1975, 7 de marzo de

1998]. Trascendencia normativa en función

de la norma jurídica a la que complementa

[SsTS 17 de diciembre de 1997, 13 de noviem-

bre de 1998], en su función integradora del

ordenamiento jurídico [STS 17 de diciembre

de 1997] o como «fuente complementaria del

Derecho [STC 246/1993, 318/1994, 185/1996,

entre otras]. De ahí que la aclaración doctri-

nal en la Exposición de Motivos del Título

Preliminar del C.c. de que no se ha querido

incluir a la jurisprudencia entre las fuentes

«es defectuosa, porque de hecho sí se la ha

incluido como tal, con el mentado carácter

complementario» (Alonso Olea / Casas Baa-

monde, 2008; aunque con cita de sentencias

más recientes que niegan esta condición como

creadora de normas o fuente del ordenamien-

to, STS 29 de abril de 2002, 25 de junio y 22 de

julio de 2002, y que la limitan a un mero

«complemento» del ordenamiento jurídico).

Desde un normativismo formal (como des-

de un escrupuloso –y «ciego»– respeto al prin-

cipio de división de poderes) se niega el carác-

ter de fuente del derecho de la jurispruden-

cia, pues se entiende que los órganos judicia-

les exclusivamente ejercen «potestad juris-

diccional» (art. 117.3 CE). La práctica se ha

encargado de poner de relieve que muchas

instituciones básicas del ordenamiento posi-

tivo-laboral son deudoras de las reflexiones

doctrinales de los jueces, pues son numerosí-

simas las resoluciones judiciales que han con-

tribuido a la elaboración y desarrollo doctri-

nal del Derecho del Trabajo, con frecuencia a

su evolución progresiva, pero también en oca-

siones a su «reducción conceptual» (Montalvo

Correa, 1984; Muñoz Campos, 1984). Sola-

mente un ciego aferramiento a una concep-

ción normativista –y a presuntas exigencias

estrictísimas fundadas en un monismo meto-

dológico asentado en una rígida idea de segu-

ridad jurídica– puede negar esta función cre-

adora –vía interpretación o suplencia de

lagunas– y renovadora que tienen los Tribu-

nales. Como se ha dicho: «es su readaptación

continuada a las exigencias de la vida la más

clara función de los Tribunales y, muy en

especial, de los Tribunales laborales» (Galia-

na Moreno, 1980). En cualquier caso, se con-

sidere si la jurisprudencia es «formalmente» o

no fuente del Derecho, se trata de «una fuen-

te imprescindible de expresión y de conoci-

miento del Derecho… el conocimiento cabal

de las instituciones normalmente es muy difí-

cil y con frecuencia imposible sin conocer

cómo son aplicadas por la jurisprudencia sus

normas y principios» (Martín Valverde /

Rodríguez-Sañudo / García Murcia, 2009).

Nuestro sistema no se basa en el case law

(o judicial precedent), pero bien es cierto que

la interpretación jurisprudencial de la norma

se incorpora a la misma como un todo insepa-

rable, creando la expectativa de que los casos

futuros serán resueltos por cada Tribunal en

el mismo sentido que los anteriores (Camps

Ruíz, 2005).

La igualdad en la aplicación de la ley no

implica inamovilidad absoluta de la juris-

prudencia, sino simplemente que los cambios

de criterio deben ser debidamente funda-

mentados [STC 42/1993]. El sistema jurídico

establece mecanismos de control frente al

cambio judicial en la interpretación y la apli-

cación de las normas, teniendo presente el

principio de la interdicción de la arbitrarie-

INFORMES Y ESTUDIOS

272 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

dad de los poderes públicos (ex art. 9.3, 14 y

24 CE). Cuando se trata de la aplicación de la

Ley por un mismo órgano judicial, el princi-

pio antedicho obliga a que las soluciones

ofrecidas a los casos individualizados obe-

dezcan a un criterio general de interpreta-

ción y aplicación de la legalidad, pues la

igualdad en la aplicación de la ley «implica

que un mismo órgano no puede modificar

arbitrariamente el sentido de sus decisiones

en casos sustancialmente iguales y que cuan-

do el órgano en cuestión considera que debe

apartarse de sus precedentes tiene que ofre-

cer para ello una fundamentación suficiente

y razonable» [STC 63/1984]. Corrección que

debe ser más intensa cuando el derecho fun-

damental a la igualdad aplicativa de la ley se

vulnera por haber tomado en consideración

el órgano judicial «circunstancias personales

o sociales de las partes… que no debieron

serlo» (desigualdad aplicativa discriminato-

ria) [STC 144/1988].

2. LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS

LABORALES Y SUS PRINCIPIOS

2.1. Selección de la norma aplicable en

Derecho del Trabajo (notas para

una teoría)

La doctrina iuslaboralista se ha afanado

por identificar unos principios propios y espe-

cíficos del Ordenamiento laboral, pues esta

era también una manera de justificar su

autonomía científica (relativa). Por princi-

pios de aplicación de las normas laborales se

entendían «aquellas líneas directrices o pos-

tulados básicos de la tarea interpretativa que

inspiran el sentido con que han de aplicarse

las normas laborales, ser desentrañado –en

caso de duda– el contenido de las relaciones

de trabajo, o desvelada justamente la inten-

ción que presidiera la voluntad de los sujetos

contratantes» (Alonso García, 1971). No es de

extrañar que en tales principios, que ordena y

articulan las relaciones internormativas en

el momento de la producción normativa y en

el plano aplicativo de la norma se haya fun-

damentado la propia especialidad o autono-

mía jurídica del Derecho del Trabajo, dada su

vinculación estrecha tanto con su compleja

composición como con los fines y las caracte-

rísticas de las normas laborales (Lyon-Caen,

1974).

Uno de los principales elementos a tener

presente en la aplicación del Derecho del Tra-

bajo es el sistema plural de fuentes que lo

sustenta, y que da lugar a situaciones de con-

currencia y concurso de normas en el momen-

to aplicativo, esto es, de solución del caso con-

creto que se plantea en la realidad. El concur-

so normativo aparece, en realidad, como la

transposición técnico-jurídica de algo que le

antecede, esto es, «el concurso de poderes nor-

mativos que participan en la elaboración del

sistema de Derecho del Trabajo, sistema par-

ticularmente flexible y abierto históricamen-

te en el seno del sistema jurídico general en el

cual se integra» (Rivero Lamas, 1970a). Indu-

dablemente, ello es reflejo de «un intento polí-

tico legislativo de objetivar la relación jurídi-

co laboral más allá de la fuente constitutiva o

genética de la misma a efectos de predetermi-

nación de su contenido a través de un sistema

plural de fuentes reguladoras de la misma»

(Monereo Pérez / Moreno Vida, 1998). Es la

propia abundancia, movilidad, pluralidad

(distinta naturaleza y origen), y diferente

ámbito aplicativo de las normas laborales lo

que exige una clarificación a través de princi-

pios y criterios de ordenación sistemática

(Camps Ruíz, 2005), que regulen las relacio-

nes inter-normativas como los criterios de

selección de la norma aplicable.

Debe destacarse –como premisa ineludible

de análisis– que la aplicación de las normas

jurídico-laborales comparte las reglas aplica-

tivas generales en cuanto a la selección de la

norma aplicable al caso concreto. Las cuestio-

nes relativas a la jerarquía de fuentes, la

aplicación del principio de especialidad, del

principio de competencia (relevantísimo en la

articulación de fuentes supranacionales

–comunitarias– con el ordenamiento interno,

JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS

273

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

o en la conjugación –dentro de nuestro Esta-

do autonómico– de la normativa estatal con

la autonómica), el problema de la sucesión de

normas en el tiempo (principio de moderni-

dad) y la imperatividad de las normas y su

relación con la autonomía individual, tienen

en Derecho del Trabajo las mismas solucio-

nes técnicas que propone la teoría general de

las fuentes del Derecho. La jurisprudencia ha

considerado que los «principios generales de

ordenación en el sistema de fuentes en el

Derecho del Trabajo son, con las precisiones

que se derivan de los principios de norma más

favorable y condición más beneficiosa, los

generales de jerarquía y orden normativo»

[STS 9 de julio de 1991].

No obstante, sí que es necesario advertir

que en esta rama del Ordenamiento, los

temas aplicativos de las normas encuentran

«determinados problemas genuinos de la

materia y de su regulación normativa, que no

se encuentran en otras ramas del Derecho, o

que se modalizan significativamente respecto

de los esquemas de validez general» (Vida

Soria et altri, 2009). Se trata de «principios

«estructurales», con trascendencia en el

terreno funcional o aplicativo, y que también

son «clásicos», propios del Derecho del Traba-

jo en su caracterización doctrinal tradicional

(si bien esa caracterización no sea idéntica en

todos los ordenamientos jurídicos, aunque si

muy próxima, y haya experimentado altera-

ciones a lo largo de su vigencia)» (Casas Baa-

monde, 2003).

Todo ordenamiento jurídico complejo (plu-

ral) requiere, por elementales razones de

seguridad jurídica, de «una gradación norma-

tiva, de carácter y significación jerárquicas, y

un principio general de manifestación tempo-

ral, por virtud del cual, dentro del mismo gra-

do, la norma moderna deroga a la más anti-

gua» (Alonso García, 1971). Así pues, la auto-

nomía del Derecho del Trabajo, como en casi

todas sus esferas, aquí también es muy rela-

tiva. No en vano se ha dicho que esta rama

del Derecho es profundamente dependiente

en sus técnicas respecto de las que rigen el

ordenamiento general, siendo esta autono-

mía relativa del Derecho del Trabajo «cohe-

rente con la unidad intrínseca del ordena-

miento jurídico constitucional y con el papel

determinante de los sectores o ramas vertica-

les en el establecimiento de sus técnicas ins-

trumentales» (Monereo Pérez, 1996a).

La multiplicidad de normas estatales y el

intenso papel que –aún hoy día– tiene el

poder reglamentario en materia laboral,

plantean problemas como la relación entre la

ley y el reglamento en este ámbito. Pero es

claramente la existencia de normas jurídicas

extraestatales, derivadas de la autonomía

colectiva, lo que genera la necesidad de esta-

blecer reglas adecuadas («específicas») para

la articulación de las normas de origen esta-

tal y las que provienen de la autonomía colec-

tiva. Por último, también la autonomía indi-

vidual está presente, si no como norma, sí

como «fuente de regulación» de las condicio-

nes de trabajo («fuente de derechos y obliga-

ciones»), por lo que también las condiciones

que emanan de esta variante de la autonomía

privada –en el plano individual– deben arti-

cularse con las que provienen de la heterono-

mía estatal o de la autonomía colectiva. Por si

fuera poco, la realidad social a regular hace

que las reglas laborales sean muy contingen-

tes, apegadas a realidades económicas y pro-

ductivas cada vez más cambiantes, por lo que

también ha de atenderse a las cuestiones sur-

gidas de la sucesión de normas (vigencia y

aplicabilidad).

Todo todos estos motivos, la labor del ope-

rador jurídico en la aplicación de las normas

del Derecho del Trabajo, requiere no sola-

mente la averiguación de la disposición en

vigor (o del «combinado» de disposiciones en

vigor) con vocación de aplicabilidad al caso

concreto, sino también –muy a menudo– de la

elección, atendiendo a determinados criterios

de preferencia, entre distintos preceptos con-

currentes en la regulación de un mismo

supuesto de hecho (Martín Valverde / Rodrí-

guez-Sañudo / García Murcia, 2009). Así

pues, el proceso de determinación del derecho

INFORMES Y ESTUDIOS

274 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

aplicable, que en otros sectores del ordena-

miento se agota en la búsqueda de la disposi-

ción vigente, se complica considerablemente

en el Derecho del Trabajo, puesto que puede

haber varias disposiciones perfectamente

válidas para la regulación del supuesto de

hecho contemplado. No se trata sólo, por con-

siguiente, de indagar la disposición en vigor,

«sino de coordinar entre sí los distintos pre-

ceptos aplicables según criterios de preferen-

cia de utilización no siempre fácil» (Martín

Valverde, 1978). Como se ha dicho con acier-

to, el Derecho del Trabajo, «más que una

‘pirámide’ de normas», es una cascada o

torrentera de legislación, pactos colectivos

regulares e irregulares, contratos individua-

les, reglamentos de trabajo y de régimen inte-

rior residuales, concesiones unilaterales de la

empresa consolidables como mejoras colecti-

vas o ad personam, usos profesionales y loca-

les, etc.» (Borrajo Dacruz, 2009).

Los principios aplicativos del Derecho del

Trabajo son criterios de selección de la norma

aplicable (fundamentalmente, los principios

de norma mínima, de norma más favorable y

el de condición más beneficiosa), no suponen

desconocimiento –ni siquiera una modula-

ción cualitativamente importante y trascen-

dente– de la jerarquía normativa o vulnera-

ción de ésta, pues «como tales normas más

favorables no contienen nunca una disposi-

ción que siendo de rango inferior a otra, haya

de resultar aplicable en contra de ésta, sino

mejorándola y completándola» (Alonso Gar-

cía, 1971). En materia aplicativa, el Derecho

del Trabajo goza de ciertas particularidades

propias que derivan de la modalización del

tratamiento jurídico en su dimensión indivi-

dual y colectiva, que da a éste una especifici-

dad jurídica (Rodríguez-Piñero, 1970-1971).

La aplicación de las normas laborales se efec-

túa de acuerdo con las técnicas comunes

sobre aplicación del Derecho, pero ello «no

impide la existencia de peculiaridades, con-

gruentes con la singularidad del ordenamien-

to jurídico-laboral»; las «específicas finalida-

des perseguidas por el Derecho del Trabajo se

traducen en el establecimiento de principios

informadores característicos de este sector

del Ordenamiento, que inspiran toda la

legislación laboral» (Montoya Melgar,

2009a).

Tales principios específicos se han conside-

rado un derivado de sus postulados sustanti-

vos –incluso de condicionantes constituciona-

les–, es decir, de la función económico-social

llamada a desplegar por esta rama del Orde-

namiento jurídico. Las funciones perseguidas

por el Derecho del Trabajo han significado

una «modulación» –que no contraposición– de

los criterios generales aplicativos de las nor-

mas jurídicas. Se trata de criterios inducidos

por el necesario respecto a los principios y téc-

nicas individualistas que consagran y respe-

tan el dogma de la autonomía de la voluntad

en materia contractual (principio de condi-

ción más beneficiosa), o bien que la limitan

por razones de orden público (principio de

indisponibilidad de derechos), pero que tam-

bién trata de arbitrar técnicas de igualación

material y de comprender la dimensión colec-

tiva de las relaciones de trabajo (principio de

norma mínima y norma más favorable) (vid.,

Radbruch, 1930; Menger, 1998). En los prin-

cipios aplicativos se refleja también una

cesión del espíritu individualista (Idea Indi-

vidual) ente el espíritu social (Idea Social),

inherente al Derecho social del trabajo (Sinz-

heimer, 1984; Gurvitch, 2005 y 2001; Tön-

nies, 2009). Así pues, en «su raíz se descubren

presupuestos valorativos, ideológicos, a los

que responden estos principios y que se con-

densan en la idea normativa de la protección

o ‘favor’ del trabajador, de su libertad y digni-

dad y de sus intereses e instrumentos de

acción colectivos, inspiradora del ordena-

miento laboral como intervención singular de

los poderes públicos desde su nacimiento mis-

mo…» (Casas Baamonde, 2003). Las fuentes

de reglamentación y de integración del con-

trato de trabajo ponen en entredicho el anti-

guo «dogma de la voluntad» propio del pensa-

miento liberal, ya superado por el avance de

los límites impuestos en el Estado social y en

JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS

275

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

particular a través del Derecho social (Mone-

reo Pérez / Moreno Vida, 1998; Monereo

Pérez,1996b).

Esta finalidad tutelar y compensadora de

los principios de aplicación del Derecho del

Trabajo ha llevado a la doctrina y a la juris-

prudencia a establecer su fundamento en

alguno de ellos (principio pro operario en su

acepción más amplia, o en el favor laborato-

ris), del que los restantes serían instrumen-

tos, modalidades o variantes, bajo la veste de

una idea igualadora, de justicia material o de

equidad (Casas Baamonde, 2003). Cierta-

mente, estos principios «funcionan como

mecanismos o técnicas instrumentales para

la satisfacción de los valores e intereses pro-

tegidos por el Ordenamiento laboral. Aunque

contraen su actuación a la composición, orde-

nación y articulación del sistema de fuentes

jurídico-laborales y a su aplicación a los con-

tratos de trabajo…» (Casas Baamonde, 2003).

En el ámbito del Derecho del Trabajo, son

precisamente sus principios informadores

–sustantivos– los que han determinado la

existencia de una serie de principios específi-

cos, tanto aplicativos –de selección de la nor-

ma aplicable– como de interpretación jurídi-

ca. En cierto sentido, ello ha conllevado algu-

na modulación sobre la teoría general de la

aplicación del Derecho, que incluso ha tenido

fuerza expansiva en otras ramas del ordena-

miento jurídico (v. gr. el principio de irrenun-

ciabilidad en los arrendamientos urbanos

–art. 6 LAU–). Se trata de la deformación o

adaptación de ciertos criterios aplicativos

–selectivos– de la norma aplicable que tienen

un fundamento per ratione materiae (Mone-

reo Pérez, 1996a). En la doctrina clásica –no

sin cierta mistificación– se definen como «sim-

ples postulados, que sociológicamente prime-

ro y jurídicamente después, por disposiciones

legales o por resoluciones judiciales, se han

convertido en criterios de orientación del

legislador y del juez en defensa de la parte que

se estimó más débil en la relación laboral,

para establecer con un privilegio jurídico una

desigualdad social» (Bayón Chacón / Pérez

Botija, 1977-1978). Como advirtiera Ojeda

Avilés (1971), a medio camino entre el princi-

pio protector y su desenvolvimiento normati-

vo, la doctrina ha situado una serie de princi-

pios –el de irrenunciabilidad, de condición

más beneficiosa, de norma más favorable, de

«in dubio, pro operario», etc.– que unas veces

encuentran acogida en el Derecho positivo,

pero en todo caso derivando de aquel princi-

pio. Advirtiendo que es en tales principios

donde «se expresa ampliamente la virtuali-

dad delimitadora del principio protector».

Pero no se trata propiamente de principios

generales del Derecho sino de reglas que

orientan la actividad selectiva de la norma

aplicable al caso concreto. Estos principios

«se exteriorizan en preceptos normativos en

los que expresamente aparecen formulados,

con absoluto valor legal» (Alonso García,

1971). A diferencia de los principios genera-

les del Derecho, que son fuente del Derecho,

aquí estamos ante lo que la doctrina ha deno-

minado «principios especiales», porque admi-

tirlos entre aquellos, «sería romper la unidad

del sistema jurídico» (Bayón Chacón / Pérez

Botija, 1977-1978). Ello pone de relieve la

idea de sistema, el control del sistema jurídi-

co sobre los criterios aplicativos de las nor-

mas en el marco de ordenamientos jurídicos

complejos y plurales.

Tales principios también han sido objeto

de una evolución o transformación histórica

–especialmente en la praxis judicial– confir-

mando la idea del «Derecho de los juristas»

como también la adaptabilidad de esta rama

del Ordenamiento a las nuevas circunstan-

cias sociales, económicas y productivas. Ello

realza la «función política» que también des-

empeñan los operadores jurídicos a la que nos

hemos referido con anterioridad. Es por ello

que las reglas aplicativas y la praxis inter-

pretativa son susceptibles de un análisis his-

tórico, como cristalizados del equilibrio con-

tingente derivado de los heterogéneos facto-

res condicionantes en cada momento deter-

minado (el sistema político imperante, la

situación económica, la correlación de fuerzas

INFORMES Y ESTUDIOS

276 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

sociales, etc.). Es ya antigua –pero no exenta

de plena actualidad– la constatación de la

dependencia del Derecho del Trabajo de la

economía, y la idea de que éste «sólo puede

tener contenido si existe una economía que

asegure las condiciones de vida del trabajo,

preserve la destrucción y sustraiga la exis-

tencia del Derecho del Trabajo del azar de

una economía desordenada» (Sinzheimer,

1984; Monereo Pérez, 2001).

Todo modelo jurídico –incluido el modelo

jurídico-laboral– obedece a «una opción políti-

ca, a la que institucionaliza y da forma», así

pues, la «concepción política general que ins-

pire a un determinado sistema social tiene

así su necesario reflejo en la configuración del

Derecho, y dentro de él, del Derecho del Tra-

bajo» (Montoya Melgar, 2009a). Las finalida-

des perseguidas por el Derecho del Trabajo se

han ido transformando, e incorporando los

elementos de competitividad empresarial y

sus exigencias, y ello ha determinado tam-

bién una dinámica evolutiva particular en

cada uno de los principios aplicativos.

Puede afirmarse sin ambages que los prin-

cipios aplicativos tradicionales «han venido

sufriendo cambios importantes, como conse-

cuencia de la evolución legislativa y, más aún

en el nuevo modelo de relaciones laborales

instaurado a partir de la reforma laboral de

1994, y como consecuencia de la aplicación

jurisprudencial que se viene haciendo, que

han supuesto un retroceso, o incluso su pro-

pia desaparición, en la aplicación de los mis-

mos al Derecho del Trabajo» (Monereo Pérez /

Moreno Vida, 1998).

En la medida que los criterios no se

encuentren fijados de manera precisa e

inequívoca, y esta es tarea muy compleja en

ordenamientos plurales, finalmente la juris-

prudencia también asume un papel estructu-

rador del sistema de fuentes en su vertiente

aplicativa, más concretamente, de la forma

en que operan los principios y reglas aplicati-

vas (que en realidad suponen también un

punto de inflexión entre lo político y lo jurídi-

co, al traducir en términos jurídicos el equili-

brio de poder normativo entre los poderes

sociales con dicha capacidad). Como ya advir-

tiera nuestra mejor doctrina, esta tarea «pue-

de convertirse en una valoración política si no

están claramente marcados los dominios pro-

pios de cada una de las fuentes», pues lo que

«realiza el juez al decidir sobre la eliminación

de determinadas normas o sobre la aplicación

preferente de otras, intentando cristalizar

criterios decisorios para el futuro, es fijar

para supuestos concretos el dominio del

Poder legislativo y de la Administración, del

poder normativo sindical y del propio empre-

sario, si tal poder puede atribuírsele a este

último» (Rivero Lamas, 1970a).

Así pues, tales principios han sufrido cam-

bios y alteraciones en sus funciones y aplica-

bilidad, como subproducto de los cambios ide-

ológicos, normativos y jurisprudenciales.

Fenómenos como la flexibilización del Orde-

namiento laboral (dispositivización o incre-

mento de relaciones de complementariedad),

la desregulación, la descentralización nego-

cial, la individualización, han producido nota-

bles retrocesos, crisis o relegación aplicativa

de los principios, que –en su mayoría– siguen

con un enunciado formalmente intacto. La

misma jurisprudencia, que desempeñara un

papel crucial en el reconocimiento y consolida-

ción de tales principios, ha venido desempe-

ñando en tiempos más recientes también un

papel de revisión de los mismos, desplegando

visiones más promotoras de la autonomía

–individual y colectiva– y más alejadas de la

necesidad de intervención heterónoma (esto

es, una recreación asociada a la reducción de

su campo aplicativo).

En esta dirección, ha podido señalarse

cómo «el redimensionamiento de la función

del Derecho del Trabajo de protección del tra-

bajador y de sus medios de acción colectiva, se

proyecta decisivamente sobre su sistema de

fuentes y que… conoce un ritmo ininterrum-

pido con la irrupción progresiva de criterios

económicos y de defensa del empleo y de la

competitividad empresarial en las normas

JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS

277

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

laborales, alcanzaría decisivamente… el jue-

go de estos principios…» (Casas Baamonde,

2003).

2.2. Análisis de los principios

aplicativos laborales y sus líneas

evolutivas

2.2.1. Principio de norma mínima

Conforme al principio de norma mínima la

norma de rango superior viene a establecer

unas condiciones mínimas de trabajo con

carácter de imperativas, de modo que faculta

que la misma materia sea regulada por otra u

otras fuentes de rango inferior incrementan-

do esos mínimos en clave de mejora de las

condiciones desde el punto de vista de los

intereses de los trabajadores. Es por ello que

el principio de jerarquía sigue actuando, en la

medida que la norma inferior ha de respetar

los mínimos fijados por la norma superior, del

mismo modo que si la norma inferior puede

intervenir fijando condiciones diferentes

superiores lo es precisamente porque así se lo

autoriza la norma superior.

Tradicionalmente se le considera una

manifestación del principio tuitivo propio del

Derecho del Trabajo, por cuanto que los míni-

mos son respecto de las condiciones de traba-

jo y los incrementos admitidos son aquellos

que favorecen a los trabajadores (Cruz Villa-

lón, 2009). Es muy expresivo que cuando

algunos autores han tratado la combinación

de diferentes fuentes laborales, han hablado

de que las mismas, «más bien que constituir

una jerarquía strictu sensu, se completan y se

ajustan a fin de mejorar la condición del asa-

lariado», vinculando este fenómeno jurídico a

la idea de «progreso social» (Camerlynck /

Lyon-Caen, 1974).

Si la aplicación del Derecho del Trabajo

estuviese presidida en exclusiva por el princi-

pio de jerarquía, ello significaría la estatali-

zación de la normativa laboral y la inviabili-

dad práctica de la negociación colectiva. Para

evitar esos efectos indeseados, el Ordena-

miento «ha arbitrado un peculiar mecanismo

de corrección de las consecuencias a que lle-

varía la aplicación estricta del principio jerár-

quico», que consiste «en la previsión y recono-

cimiento de que las condiciones laborales que

resultan efectivamente aplicables son las

más favorables, con independencia del rango

mayor o menor de la norma que las contenga»

(Montoya Melgar, 2009a).

El principio de norma mínima juega com-

binadamente con el de «norma más favora-

ble», del que es la «otra cara»; éste actúa en el

momento de elaboración de las normas y

aquel –«norma más favorable»– en el momen-

to de su aplicación. Interesa destacar que ni

el principio de norma mínima ni el de norma

más favorable suponen excepciones al princi-

pio de jerarquía como entendió originaria-

mente la doctrina [«…la jerarquía normativa

tiene sus excepciones y una de ellas es en el

Derecho del Trabajo, en el que rige antes el

principio de aplicación de la norma más favo-

rable» (Pérez Botija, 1947)], sino un comple-

mento al mismo en atención al sistema de

fuentes propio de esta rama del derecho. Son

criterios que permiten seleccionar efectiva-

mente la norma que mayor nivel de derechos

establezca para el trabajador, pero en el esta-

blecimiento de tales niveles siempre han de

respetarse los mínimos de derecho necesario

establecidos por las normas de rango jerár-

quico superior. Por ello no suponen excepción

al modelo kelseniano de articulación de fuen-

tes del derecho, simplemente un criterio apli-

cativo. El principio de norma mínima es la

regla que permite articular la relación de

suplementariedad entre normas laborales

(normas que añaden algo o suplementan a las

de rango superior, que se conforman como

regulación de mínimos). La técnica se tradu-

ciría en la aplicación de la norma que conten-

ga el máximo de los mínimos concurrentes,

modalizando en cierta forma la aplicación del

principio de jerarquía normativa, no el propio

principio, ya que realmente cada norma sigue

conservando su rango jerárquico y las normas

INFORMES Y ESTUDIOS

278 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

inferiores han de respetar los mínimos esta-

blecido por las normas de rango seperior.

En la doctrina tradicional se les concibe

como un principio «que puede determinar una

alteración en la aplicación de normas de ran-

go jerárquico diferente» (Alonso García,

1971); pero no suponen una quiebra del prin-

cipio de jerarquía (como decía la STS 4 de

mayo de 1987). La norma mínima se identifi-

ca con la configuración normativa de «derecho

necesario relativo», esto es, normas –muy

características del Derecho del Trabajo «clási-

co» (cfr. Martín Valverde, 1978)- que estable-

cen un mínimo imperativo de la materia regu-

lada que debe cumplirse en todo caso (bajo

sanción de nulidad), y que permiten la mejora

de ese nivel mínimo vía convencional o con-

tractual. Suponen un límite a la autonomía

privada (colectiva e individual), aunque per-

mite que ésta mejore las condiciones de traba-

jo fijadas como mínimos. En consecuencia

estamos ante un principio que opera en el pla-

no de la concurrencia no conflictiva (suple-

mentariedad), pues la conflictiva (incompati-

bilidad de preceptos) ya viene resuelta por el

principio de jerarquía.

Las principales dificultades aplicativas

del principio de norma mínima (relación de

suplementariedad) se presentan: a) cuando la

norma superior no presenta una redacción de

la que expresamente se deduzca que está

fijando una condición mínima, por lo que no

se sabe con certeza si lo que establece lo pue-

de modificar para incrementarlo la norma

inferior; b) cuando la regulación tiene un

carácter cualitativo respecto de la cual es dis-

cutible si el cambio en una u otra dirección

mejora o empeora los intereses de los trabaja-

dores, pues para unos puede provocar el efec-

to positivo en tanto que para otros puede pro-

ducir el resultado inverso (Cruz Villalón,

2009). Además, su interpretación por la juris-

dicción social ha impulsado un retroceso en

su alcance por una doble vía (Casas Baamon-

de, 2003): a) por la valoración del principio de

«autonomía colectiva» y el «predominio del

pacto» sobre la ley o, al menos, de la preser-

vación de la voluntad negocial común ante la

ley; b) en otras ocasiones, como consecuencia

de la aceptación de la capacidad de la ley, de

la que desaparece su carácter imperativo

mínimo para aparecer su imperatividad

máxima o absoluta, con el fin de constreñir

plenamente la actuación de la autonomía

colectiva (el establecimiento de máximos y

reservas legales que impiden la actuación

más favorable de la negociación colectiva).

A medida que en el Ordenamiento laboral

–por influjo de las técnicas propias de la flexi-

bilidad– avanzan las relaciones de supleto-

riedad y complementariedad, el propio prin-

cipio de norma mínima deja de tener relevan-

cia, y se potencia la autonomía de la voluntad

–colectiva e individual–. Así pues, el principio

de norma mínima retrocede bajo las políticas

legislativas flexibilizadoras de las relaciones

laborales, en aras de otorgar un mayor prota-

gonismo al poder negocial de los interlocuto-

res sociales y a la propia autonomía indivi-

dual.

Las relaciones entre norma estatal y con-

venio colectivo no permanecen estáticas, sino

que están sujetas «a una continuada evolu-

ción en función de las distintas opciones de

política del Derecho», dado que en sí mismas

«presuponen una interacción permanente

entre la norma estatal y la norma paccionada

dentro de un modelo de relación pluralista y

dinámico» (Monereo Pérez / Moreno Vida,

1998). Frente al tradicional modelo de «su-

perposición» –mejora convencional de los

mínimos legales–, se establecen relaciones de

complemento o desarrollo por la negociación

colectiva de las bases o principios fijados por

la ley, o bien se realiza legalmente una distri-

bución por razón de la materia, junto con la

apertura a las posibilidades de que los conve-

nios colectivos deroguen en sentido peyorati-

vo lo establecido por la ley (fenómeno de «dis-

positivización») (Sala Franco / López Gandía,

2005). La doctrina más autorizada habla de

una nueva búsqueda de «un sistema más libe-

ral, en el que resulten eficaces las autonomí-

as privadas y sobre todo las profesionales,

JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS

279

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

cuyos acuerdos serán válidos dentro del mar-

co establecido por el Estado» (Borrajo Dacruz,

2009).

2.2.2. Principio de norma más favorable

A pesar del confusionismo doctrinal y

jurisprudencial reinante, diferente de la

«norma mínima» (explicativa de las relacio-

nes de suplementariedad) es la norma más

favorable, que –siguiendo una autorizada

doctrina– no es necesaria ni procedente para

explicar la aplicación de la norma suplemen-

taria. Es innecesaria porque en «el caso de la

regulación de mínimos el juego de la norma

suplementaria ya está previsto y postulado

por la norma-base, y no hace falta recurrir a

ningún criterio externo a la lógica de las nor-

mas concurrentes para dar cuenta de la apli-

cación de aquélla»; y no es procedente «por-

que una cosa es la constatación de que una

norma es más favorable que otra –y la norma

suplementaria, por hipótesis, lo es–, y otra

cosa es el recurso al criterio de la norma más

favorable para decidir la preferencia de una

norma sobre otra a la hora de la aplicación»

(Martín Valverde, 1978). Dicho de otro modo,

el principio de norma más favorable es un

principio de selección de la norma aplicable

entre dos o más posibles. Mientras que el

principio de norma mínima es –en el momen-

to aplicativo– un «principio de depuración de

normas –y también de contratos–, pues, dada

la imperatividad relativa de la norma míni-

ma en cuestión, toda norma inferior que no

respete el mínimo establecido o toda cláusula

contractual que tampoco lo respete será nula

de pleno derecho y, por tanto, no podrá ser

aplicada por el Juez. Pero, en cambio, si esa

norma inferior o esa cláusula contractual res-

petan el mínimo (contienen una condición

igual o superior a la legalmente establecida)

se aplicarán no en detrimento de la norma

mínima, sino en conjunción con ella: es lo que

se ha denominado un supuesto de suplemen-

tariedad normativa» (Alarcón Caracuel,

2000).

La redacción del principio de norma más

favorable (art. 3.3 LET) se ha considerado un

«modelo de insolidez», causa inmediata de la

confusión y de la conflictividad que reina en

el seno del mismo (De la Villa, 1997). Trasun-

to del anterior art. 4.1 LRL, no ha sido objeto

de la necesaria reconsideración a la luz de las

transformaciones en el sistema de fuentes

que conllevaba la instauración de un nuevo

modelo de relaciones laborales.

La aplicación de este principio exige,

según sus presupuestos esenciales, por un

lado, que haya una concurrencia de varias

normas laborales (entre normas estatales,

entre normas pactadas y entre normas esta-

tales y pactadas), todas vigentes, que regulen

una misma situación y, por otro lado, que ese

conflicto se resuelva seleccionando para su

aplicación aquella norma de entre todas las

concurrentes que contenga la regulación más

favorable para el trabajador.

En la medida que las relaciones inter-nor-

mativas se han hecho más complejas (las rela-

ciones ni se han basado ni se basan exclusiva-

mente en la suplementariedad), las situacio-

nes de concurrencia conflictiva son cada vez

menos frecuentes, reemplazadas por el predo-

minio relaciones de concurrencia no conflicti-

va. Y ello explica en gran medida su declive o

desvanecimiento.

Lo realmente complicado es identificar las

situaciones donde tendría aplicabilidad este

principio, al que se le ha achacado que realiza

un «falso planteamiento» (Alarcón Caracuel,

2000). El juego de la concurrencia de normas

(«prius» de la aplicación del principio de nor-

ma más favorable) parece cada vez más redu-

cido (Montoya Melgar et altri, 2001), o como

también se ha dicho «es el propio enunciado

del problema que se trata de solucionar el que

impide ser acogido sin reticencia… examina-

da la regulación contenida en el ET sobre las

normas laborales, hablar, como hace el art.

3.3 ET, de conflictos entre tales normas es

plantear, salvo casos excepcionales que pudie-

ran suscitarse, un falso problema» (Montoya

Melgar, 2009a).

INFORMES Y ESTUDIOS

280 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

Entre normas estatales del mismo rango,

el principio de modernidad (o de especialidad,

competencia, etc.) impiden que juegue la nor-

ma más favorable. La relación entre normas

estatales de distinto rango se rige por la

estricta sujeción al principio de legalidad ex

art. 3.2 LET (con aplicación de la ley y la

correlativa nulidad del reglamento que se

extralimite –ultra vires– en su función de

mero desarrollo), salvo habilitación legal

expresa para una reglamentación más favo-

rable, en cuyo caso éste será su fundamento y

no el art. 3.3 LET [Camps Ruíz, 2005; con cita

de la STS (Contencioso-Administrativo) 26 de

octubre de 1987].

Así pues, el principio de norma más favo-

rable entre normas estatales sólo podrá jugar

de forma absolutamente excepcional entre

regulaciones legales y reglamentarias gene-

rales y normas reglamentarias sectoriales;

esto es, entre aquellas disposiciones genera-

les y las normas sectoriales excepcionales

(reglamentos de necesidad –disp. adic. 7ª

LET–) como subsidiarias respecto de los con-

venios colectivos y de sus procedimientos de

extensión (Alonso Olea / Casas Baamonde,

2008; aunque también en esta hipótesis se ha

señalado que tampoco se plantearía realmen-

te un problema de colisión de normas en

cuanto se tratara de la mejora de una regula-

ción legal de mínimos y en tanto que la propia

ley prevé este supuesto supliendo a la auto-

nomía colectiva, Monereo Pérez / Moreno

Vida, 1998).

Es un principio que pudiera tener más

sentido en el ordenamiento preconstitucio-

nal, donde en el bloque normativo heteróno-

mo-estatal establecía una jerarquía de nor-

mas (Ley, Reglamentos de ejecución y des-

arrollo, Ordenanza Laboral y posible Regla-

mento Interior), en el que cada nuevo estrato

o regla añadida representaba una mejora a

favor del trabajador (vid. Borrajo Dacruz,

2009). En el Derecho español del Trabajo «ya

no es posible la norma administrativa de

mejora; establecería condiciones de trabajo

distintas a las establecidas por la Ley a des-

arrollar, con su consiguiente nulidad» (art.

3.2 in fine LET); el cambio del «suelo norma-

tivo legal» arruina el edificio jurídico regla-

mentario construido sobre sus preceptos

(Borrajo Dacruz, 2009). El art. 3.2 LET cierra

la posibilidad de dictar reglamentos ejecuti-

vos o normativos de mejora material de los

mínimos establecidos en la Ley laboral a des-

arrollar, respetando fielmente lo que la ley

haya dispuesto sobre la misma. Esto «acen-

túa sin duda el ‘principio de legalidad’, pero

ante todo impide la ‘gubernamentalización’

del sistema normativo regulador de las rela-

ciones de trabajo propia de los sistemas tota-

litarios y autoritarios»; como también se vin-

cula con el principio de autonomía colectiva,

esto es, con la protección efectiva de los espa-

cios normativos que han de gozar los grupos

sociales existentes en el mundo del trabajo

(Monereo Pérez / Moreno Vida, 1998).

En el caso de conflictos entre normas esta-

tales y convenios colectivos, el carácter de las

normas laborales y la actuación del principio

de norma mínima no permite que realmente

se pueda producir aquí una verdadera situa-

ción de conflicto o colisión normativa (las nor-

mas pactadas «deberán respetar en todo caso

los mínimos de derecho necesario» –art. 3.3

LET–, de aplicación ineludible –STS 25 de

febrero de 1988–; como también el contenido

de los convenios colectivos debe producirse

«dentro del respeto a las leyes» –art. 85.1

LET–). Por si fuera poco, resulta de difícil

comparación «en su conjunto» una ley con un

convenio colectivo. La prioridad de la ley

sobre el convenio colectivo en materia de

derecho necesario es un principio reiterado

por la jurisprudencia [SsTS 9 de julio de

1991, 8 de junio de 1995, 25 de marzo de

1998]. Es la legislación –según la estructura

de sus mandatos– la que determina que el

convenio pueda suplementar sus contenidos

(desarrollo del derecho necesario relativo),

complementarlos (margen de colaboración

internormativa) o para suplir la falta o el

carácter dispositivo de la regulación. Como

ha podido decirse, en nuestro ordenamiento

JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS

281

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

jurídico, «la relación entre normas estatales y

normas pactadas no es una relación de con-

flicto sino de articulación… La norma estatal

fija unos contenidos mínimos que pueden ser

desarrollados, completados o mejorados por

la autonomía colectiva, de tal forma, que arti-

culada de esta manera la relación ley-conve-

nio, no se plantea un problema de conflicto

normativo, por lo que difícilmente podrá

jugar en este ámbito el principio de norma

más favorable» (Monereo Pérez / Moreno

Vida, 1998).

En cuanto al reglamento y el convenio

colectivo, téngase presente que los reglamen-

tos laborales «de necesidad» solamente son

posibles en defecto de convenio colectivo

(disp. adic. 7ª LET), por lo que la colisión

entre uno y otro tipo de norma queda cortada

de raíz (cfr. la complicada relación de concu-

rrencia entre reglamento y convenio colecti-

vo, en un ámbito sectorial, en STS 24 de ene-

ro de 1992).

En el ámbito de las normas convencionales

también actúa el principio de modernidad en

la sucesión de convenios colectivos, estando

igualmente consagrada la posibilidad de

regulación in peius por el nuevo convenio

(arts. 82.4 y 86.4 LET). Por otra parte, la

regla general que rige las relaciones entre

convenios es el principio de no concurrencia

(art. 84.1 LET) aplicándose el criterio de la

prioridad temporal [SsTS 19 de enero de

1992, 7 de abril de 1994 y 23 de octubre de

1995], y para el caso de que estemos ante un

ámbito con negociación colectiva articulada,

será el correspondiente acuerdo el que regule

los conflictos de concurrencia entre convenios

de distinto ámbito (art. 83.2 LET). La juris-

prudencia ha declarado que la concurrencia

de convenios ha de resolverse, no acudiendo

al art. 3.3 sino al 84 LET [STS 29 de enero de

1992]. En este ámbito, pues, el principio de

norma más favorable ha de ser llamado por la

propia voluntad convencional colectiva para

tener efectividad [STS 18 de febrero de 1999;

Mercader Uguina, 2002]. El art. 83.2 LET es

un precepto especial y de preferente aplica-

ción frente al precepto genérico contenido en

el art. 3.3 LET [STS 27 de octubre de 1999].

La debilitación del principio también ha

venido inducida por el proceso de «dispositivi-

zación» –incremento relación de supletorie-

dad– de las normas heterónomas estatales

(de cesión plena de la norma estatal a favor

de la convencional), fruto de las opciones de

política normativa de flexibilidad, frente a la

más clásica relación de «suplementariedad»

(derecho necesario relativo) propia de un

Derecho del Trabajo más tuitivo. El principio

de norma más favorable «en este nuevo mode-

lo, difícilmente puede encontrar ámbito de

aplicación puesto que no cabe conflicto de

concurrencia entre normas estatales y con-

vencionales ya que es la propia norma esta-

tal, convertida en derecho dispositivo, la que

al ceder en su eficacia a las convencionales

determina la aplicación de éstas» (Monereo

Pérez / Moreno Vida, 1998).

Los supuestos de conflicto entre normas

concurrentes vigentes en el tiempo, es de muy

rara y escasa aplicación práctica en el Orde-

namiento laboral por lo que este principio

legal de «norma más favorable» queda reduci-

do a «una utilización meramente retórica»

(Ramírez Martínez et altri, 2007). Dentro del

ordenamiento laboral «difícilmente pueden

producirse estas situaciones conflictivas y, si

se producen, quedan resueltas por otros prin-

cipios y reglas distintas del principio de nor-

ma más favorable, por lo que la aplicabilidad

de este principio a situaciones de conflicto

normativo prácticamente no encuentra espa-

cio» (Vida Soria et altri, 2009). «Este principio

de norma más favorable se aplica en nuestra

legislación laboral con un carácter eminente-

mente residual, exclusivamente en aquellas

ocasiones en las que no resulte se aplicación»

otra serie de principios de aplicación priorita-

ria (Cruz Villalón, 2009). También se ha

señalado que este principio, «acuñado por la

jurisprudencia y acogido luego por la LRL

para zanjar conflictos de aplicación en un

complejo panorama normativo en el que con-

currían leyes, convenios, ordenanzas y regla-

INFORMES Y ESTUDIOS

282 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

mentos de empresa, ha perdido hoy su origi-

naria razón de ser»; sosteniéndose que más

sencillo sería «reelaborar el principio (si es

que se persiste en esta concepción de política

jurídica pro operario, y no se opta por otro cri-

terio como pudiera ser el de la preferencia de

la norma posterior a la dotada de mayor espe-

cialidad) disponiendo que toda condición

laboral contenida en una norma es mejorable

por otra, cualesquiera que fuesen sus respec-

tivos rangos, respetando siempre las reglas

de derecho necesario» (Montoya Melgar et

altri, 2001).

Por todos estos fenómenos, se ha dicho que

el principio de norma más favorable ha sufri-

do un proceso de desvanecimiento y desuso en

la práctica forense como regla de solución de

los conflictos de concurrencia entre las fuen-

tes jurídico-laborales, quedando relegado a

aplicaciones en supuestos anecdóticos, y

como consecuencia de la incorporación de

nuevas técnicas normativas que los relegan

como criterio aplicativo a un segundo plano,

por resultar insuficiente para explicar en su

integridad la pluralidad de situaciones de

concurso normativo (vid. en detalle, Merca-

der Uguina, 2002).

2.2.3. Principio de irrenunciabilidad

(e indisponibilidad) de derechos del

trabajador

El principio de irrenunciabilidad de dere-

chos se ha considerado tradicionalmente una

clara manifestación del carácter tuitivo del

Derecho del Trabajo, dado que «sustrae del

poder dispositivo del trabajador sus posibili-

dades renunciativas, haciendo así imposible

que el beneficio legal pueda desaparecer del

patrimonio del trabajador sin ninguna clase

de compensación» (Ojeda Avilés, 1971). Con-

siste en declarar nulos los actos de renuncia

de derechos del trabajador, por estimar

materias de orden público los beneficios y

garantías que con carácter de mínimos la ley

–o el convenio colectivo– otorga a los trabaja-

dores. Es un refuerzo a la imperatividad

–inderogabilidad– del Derecho del Trabajo, y

una garantía esencial para el disfrute efectivo

de los derechos laborales (Ramos Quintana,

2002). El principio de irrenunciabilidad trata

«de asegurar la aplicación al contrato de tra-

bajo de las disposiciones laborales imperati-

vas y de los convenios colectivos, esto es, del

sistema normativo» (Casas Baamonde, 2003).

Podría estimarse que el principio de irre-

nunciabilidad propio del Derecho del Trabajo

constituya una derogación a la regla general

del art. 6.2 C.c., pero, como ha sostenido la

doctrina, encajaría en las excepciones a la

libertad de renuncia, que –en los términos del

precepto– «sólo serán válidas cuando no con-

traríen el interés o el orden público ni perju-

diquen a terceros»; considerándose «que la

limitación del interés público y del orden

público que en el mismo se establece cubre los

derechos laborales, por considerar que éstos

se encuentran íntimamente relacionados con

intereses sociales generales» (Bayón Chacón /

Pérez Botija, 1977-1978), o que quedarían

comprometidos –interés y orden públicos– en

las renuncias de los derechos del trabajador

(Montoya Melgar, 2009a).

La prohibición de la exclusión voluntaria

de la ley aplicable pasa a ser la regla en el

Derecho del Trabajo (Alonso Olea / Casas

Baamonde, 2008). En cualquier caso, el prin-

cipio supone una «inversión de la solución

jurídica tradicional: frente al principio de que

puede renunciarse cualquier derecho, salvo

excepciones, se acoge el principio de que nin-

gún derecho laboral puede ser renunciado,

salvo excepciones» (De la Villa, 1970). La

renuncia inválida no puede ser evitada ni

siquiera con apelación a la llamada doctrina

de los actos propios (venire contra factum pro-

pio) que, para ser válidamente planteada,

requiere que descanse sobre actos eficaces y

ningún acto del trabajador que encierre

renuncia puede tener legalmente el carácter

de acto eficaz (Palomeque López / Álvarez de

la Rosa, 2009).

JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS

283

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

La doctrina ha coincidido en considerar al

principio de irrenunciabilidad como una

excepción y límite al de autonomía de la

voluntad cuyo fundamento social es la des-

igualdad de las partes. En fin el principio ha

sido tradicionalmente concebido como «la

protección de quien, por su situación econó-

mica y social menos privilegiada, puede ser

fácilmente coaccionado y obligado a renun-

ciar al ejercicio de un derecho muchas veces

presunto y discutible, frente a una oferta que

venga a remediar, con un valor numérico

inferior, una necesidad de atención urgente,

incluso en los casos en que no fuera posible

probar debidamente el fraude a la ley ni la

existencia de una ‘vis compulsiva’ suficiente

para invalidar el acto de renuncia» (Bayón

Chacón / Pérez Botija, 1977-1978). La finali-

dad es evitar renuncias hechas por el trabaja-

dor en su propio beneficio, presumiblemente

«forzado a ello por la situación preeminente

que ocupa el empleador en la vida social» (De

la Villa, 1970).

De entre las diferentes teorías que se han

elaborado para abordar su fundamentación

jurídica, la concepción más compartible será

la de que se trata de una «defensa del orden

público laboral frente a los embates del frau-

de» [es una visión que realza la conexión

entre la defensa del derecho subjetivo y el

derecho objetivo (Ihering, 2008)], que «será

actuada en multitud de ocasiones contra la

voluntad del empleado, del asalariado, por-

que lo que sustancialmente se mira no es a

esa voluntad más o menos viciada, a veces

absolutamente convencida de que lo más le

conviene es justamente renunciar, sino a la

incolumidad del ordenamiento sobre el traba-

jo, erosionada de una manera indirecta por la

renuncia». El principio deja así de «ser una

norma protectora de intereses particulares

para llegar a ser un puntal que sostiene el

orden público jurídico laboral, una importan-

te y vital, que debe tenerse siempre presente

y aplicarse con la frecuencia que sea precisa,

olvidando las débiles alegaciones del vicio de

la voluntad, susceptibles de tantas interpre-

taciones, limitaciones y matizaciones» (Ojeda

Avilés, 1971).

Las normas legales y convencionales tie-

nen carácter inderogable para la autonomía

privada ex art. 3.1 c) LET, son normas impe-

rativas –de derecho necesario– cuya adquisi-

ción por el trabajador se garantiza imponién-

dose a la autonomía privada. Esta inderoga-

bilidad «ha supuesto tradicionalmente al

mismo tiempo una radical ‘indisponibilidad’

de los derechos reconocidos en aquellas nor-

mas legales y convencionales» (Vida Soria et

altri, 2009). Los derechos que nacen del con-

trato individual sí que entran en el campo de

la disponibilidad. La doctrina más autorizada

conviene en negar el carácter de derechos

irrenunciables a los adquiridos mediante

pactos o concesiones de carácter individual

(De la Villa, 1970).

Formalmente es un principio que se ha

mantenido estable a través del tiempo, pero si

se tienen en cuenta las consecuencias de la

reordenación de espacios materiales de regu-

lación propiciada por las reformas laborales

flexibilizadoras, nos daremos cuenta que las

materias que pueden negociarse por acuerdo

individual han crecido notablemente. La

reducción de los principios de tutela de la

debilidad contractual del trabajador se identi-

fica en la legislación de la flexibilidad, y con el

retroceso del principio del favor (Ghera,

2000). En el Derecho del Trabajo «clásico» los

espacios atribuidos a la autonomía individual

eran muy reducidos (probablemente por inne-

cesarios dada la «estandarización» de las cla-

ses trabajadoras en los modelos productivos

fordistas), estando sometida a un sistema de

límites para la tutela de la posición del traba-

jador. Pero todo esto ha cambiado. Hemos

asistido a una revalorización de la autonomía

individual no solamente en su función «gené-

tica» o constitutiva de la relación laboral, sino

como instrumento de regulación de las condi-

ciones del trabajo (función «reguladora»).

En estos crecientes espacios de disponibili-

dad y renuncia del trabajador, en la medida

INFORMES Y ESTUDIOS

284 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

que la autonomía individual ha cobrado fuer-

za fruto de las políticas jurídico-laborales de

desregulación (que desmantelan mínimos de

derecho necesario) y de cesión de materias a

la autonomía individual, se haya también el

retroceso del propio principio.

En su formulación actual, el principio se

plantea literalmente en términos de «indispo-

nibilidad» (el art. 3.5 reza que: «Los trabaja-

dores no podrán disponer válidamente, antes

o después de su adquisición, de los derechos

que tengan reconocidos…»). Para la doctrina,

la literalidad del precepto quiso superar una

situación anterior claramente defectuosa

(Vida Soria et altri, 2009). La LCT estableció

la «irrenunciabilidad» como regla general,

pero la utilización de este término tan preciso

desde el punto de vista técnico-jurídico (como

negocio jurídico unilateral abdicativo), per-

mitía la inactuación de derechos por otras

vías. De ahí que se considere que la formula-

ción legal actual es más extensa, pues la

expresión «indisponibilidad» es más amplia

que la de «irrenunciabilidad». «Disponer» es

expresión de mayor amplitud que «renun-

ciar», pues envuelve también negocios jurídi-

cos bilaterales, adicionales al unilateral de la

renuncia abdicativa simple (Alonso Olea /

Casas Baamonde, 2008; Ramos Quintana,

2002).

En consecuencia, la prohibición también

abarca actos bilaterales –conmutativos– de

disponibilidad de un derecho «cierto» a cam-

bio de algo que se ofrece al trabajador [en este

sentido, STS 27 de abril de 1999]. Este es el

sentido claro del art. 245 LPL que prohíbe «la

transacción o renuncia de los derechos reco-

nocidos por sentencias firmes al trabajador».

La doctrina tradicionalmente ha conside-

rado admisible la transacción, como figura

diferenciada de la renuncia y que consiste en

un «contrato por el cual las partes, dando,

prometiendo o reteniendo cada una alguna

cosa, evitan la provocación de un pleito o

ponen término al que habían comenzado»

(art. 1809 C. c.). Mientras que la renuncia

estricta supone simplemente privarse de un

derecho cierto, figuras como la transacción

significan trocar un derecho litigioso o debati-

do en un beneficio concreto y cierto (Plá

Rodríguez, 1998). Se trata de una figura que

trata de resolver un litigio, latente o in actu,

provocado por el hecho de que la pretensión

que ostenta un individuo sobre otra persona,

es discutida o controvertida por otro, creando

una situación incierta («res dubia»). La incer-

tidumbre que se exige en la transacción es la

meramente subjetiva, existente en la repre-

sentación mental que las partes de la relación

se hacen sobre la defendibilidad de las pro-

pias pretensiones (Puig Brutau, 1988). Como

puede comprobarse, se trata de una figura

que se presta a maniobras empresariales de

oposición al derecho reclamado, al objeto de

conseguir –vía transacción– una aminoración

del derecho pretendido (que podría ser legíti-

mo en su integridad). Ciertamente, la incerti-

dumbre debería afectar a ambas partes, no

bastando simplemente que se discuta el dere-

cho, cosa que no distinguiría realmente

transacción y renuncia. Frente a ello se plan-

teó doctrinalmente la nulidad de la litis teme-

raria, como cobertura para anular la transac-

ción que tiene causa ilícita, que no tiene reco-

nocimiento legal expreso y que es de dudosa

interpretación, pues «juega en el terreno

práctico a favor de la existencia de estas

transacciones planteadas temerariamente, la

dificultad de demostración de la certidumbre

jurídica, única que se exige, del litigante

temerario» (Ojeda Avilés, 1971). Es por ello

que la doctrina se ha resignado a individuali-

zar la transacción como la composición de la

litis a través de recíprocas concesiones (bila-

teralidad y sinalagmaticidad en las contra-

prestaciones), que sería el elemento definito-

rio diferenciador con la renuncia (que sería

un abandono de derechos sin contrapresta-

ción).

La confusión entre renuncia y transacción

ha tratado de solventarse a través de la dife-

renciación entre derechos (ciertos) y preten-

siones (inciertas) (Santoro-Passarelli, 1986).

JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS

285

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

Así pues, la situación de litigio origina una

incertidumbre sobre las recíprocas posiciones

de las partes y torna los derechos indiscutidos

en pretensiones. El problema es que esta con-

cepción permite estrategias procesales de

negación o discusión de derechos a la contra-

parte para abrir la posibilidad de transac-

ción, o dicho de otro modo, plantea la necesi-

dad de especiales garantías para que aparen-

tes pactos de transacciones no encubran ver-

daderas renuncias.

Por otra parte, tampoco el principio abarca

la dejación o no ejercicio del derecho no puede

ser razonablemente prohibida o impedida por

el legislador, pues ello equivaldría a forzar al

trabajador a actuar su derecho. El no ejercicio

definitivo del derecho no constituye ni siquie-

ra «renuncia pasiva», pues falta el efecto típi-

co de la inmediata pérdida o extinción del

derecho como consecuencia de la manifesta-

ción, expresa o tácita, de la voluntad de

renuncia. El derecho no puede proteger el no

ejercicio, forzando a una actuación concreta

en cambio sí limita activamente los actos de

renuncia, incluso es posible que el sujeto rea-

lice un acto, expreso o tácito, de renuncia, y

que posteriormente, por el mismo juego del

principio, llegue a ejercitar válidamente el

derecho inválidamente renunciado (De la

Villa, 1970).

El art. 3.5 LET limita el ámbito de aplica-

ción a los derechos reconocidos como «derecho

necesario», por disposición legal o por conve-

nio colectivo, quedando al margen las normas

de «derecho dispositivo» [SsTS 22 de junio de

1990, 23 de diciembre de 1991, 21 de julio de

1992] o las de convenios que expresamente

admitan esa disponibilidad. Interesa desta-

car la deficiente redacción de la norma al

señalar que los derechos tienen que estar

reconocidos como «derecho necesario» o «como

indisponibles», lo que podría dar lugar a una

interpretación literal de que la indisponibili-

dad del derecho deba ser reconocida expresa-

mente por la norma creadora para que tenga

vigencia el principio. Habrá que entender que

la indisponibilidad se presume, salvo que se

deduzca otra cosa de la redacción legal o el

convenio declare expresamente la disponibi-

lidad del derecho (en este sentido, Alonso

Olea / Casas Baamonde, 2008: «…en cuanto

al trabajador y su contrato, hay que partir de

la regla general de que, en principio, las nor-

mas laborales en bloque son derecho necesa-

rio y están presididas, por tanto por el princi-

pio de indisponibilidad… salvo determina-

ción expresa o implícita cierta en contrario»;

Cruz Villalón, 2009).

Los impulsos flexibilizadores también han

llevado a la admisión de pactos transacciona-

les en relación a derechos reconocidos en con-

venio colectivo (como desarrollo de mínimos).

Tratándose de actos de disposición condicio-

nada o compensada, se tiende progresiva-

mente a aceptar cierta «prevalencia» de la

autonomía individual frente a la colectiva.

Así, en la doctrina del TS, si el convenio colec-

tivo desarrolla mandatos legales de carácter

mínimo, «en los supuestos de actos de dispo-

sición condicionada», atendiendo a las cir-

cunstancias individuales concurrentes, se

entiende que «ha de prevalecer la autonomía

individual frente a la colectiva» [STS 27 de

abril de 1999]. Ello quiere decir que no cabe la

renuncia simple pero, por encima de la litera-

lidad del art. 3.1 c) LET, si los actos indivi-

duales –e «individualizados»– de disposición

son condicionados y compensados, tiende a

permitirse la comparación de condiciones

para determinar su favorabilidad y permitir

un mayor espacio de actuación a la autono-

mía de la voluntad individual [SsTS 27 de

abril 1999, y 10 de abril y 11 de julio de 2001].

Doctrina jurisprudencial que encaja en una

política del Derecho laboral flexible de signo

neoliberal (la pregonada revitalización de la

autonomía individual). La cuestión sería: ¿Es

un retorno a la autonomía individual o un

reforzamiento del poder directivo empresa-

rial?

Bien es cierto que existe un consenso gene-

ralizado de que la autonomía individual no

puede vaciar de contenido el convenio colecti-

vo a través de la contratación o individualiza-

INFORMES Y ESTUDIOS

286 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

ción «en masa» (pactar por separado e indivi-

dualmente con un «colectivo» de trabajadores

una materia de manera diferente a lo estable-

cido en el convenio colectivo). El convenio

gozaría de una garantía constitucional enca-

minada a asegurar precisamente espacio

vital como instrumento de regulación y su

misma eficacia vinculante para todas las

relaciones laborales individuales que entran

dentro de su campo de aplicación [SsTC

105/1992, 208/1993]. Pero el equilibrio no es

fácil en la práctica, como lo demuestra la liti-

giosidad en esta materia y los desencuentros

entre la jurisprudencia del TS –más permisi-

va– y la doctrina del TC –más garantista del

acuerdo colectivo– (Monereo Pérez / Moreno

Vida, 1998). El TC ha afirmado la ilicitud de

acudir a la contratación individual «en masa»

como mecanismo de erosión de lo pactado en

convenio colectivo, de modo que vía pactos

individuales coetáneos de idéntico o similar

contenido se establezcan condiciones de tra-

bajo contrarias a las establecidas por conve-

nio colectivo [SsTC 105/1992, 215/2001,

238/2005]. La regulación en convenio colecti-

vo no es incompatible con una capacidad de

incorporación de nuevas condiciones de tra-

bajo fijadas vía pacto individual, siempre que

las mismas no entren en colisión directa con

lo pactado en convenio colectivo [STC 208/

1993].

2.2.4. Principio de condición más

beneficiosa

El principio de condición más beneficiosa

constituye un principio aplicativo ineludible

si se quiere mantener integrada la autonomía

individual en el sistema de fuentes regulado-

ras de la relación laboral (como contrato

intensamente «normado»). El respeto de

estas condiciones por la normativa más gene-

ral es muestra del margen de maniobra in

mellius que se permite a la autonomía de la

voluntad de los contratantes. Es un principio

por el que lo pactado por las partes en la rela-

ción individual de trabajo en ejercicio de su

autonomía contractual o de la voluntad con-

cesiva del empresario, en cuanto sea más

favorable al trabajador e incorporada al nexo

contractual, se impone a toda regulación

general sobre cualesquiera condiciones de

trabajo. La esencia del principio de condición

más beneficiosa es «el mantenimiento de los

beneficios adquiridos por el trabajador a títu-

lo individual, tanto frente a intentos empre-

sariales de modificar in peius lo acordado

individualmente, como frente a cambios

legislativos y convencionales de naturaleza

regresiva…» (Díaz Aznarte, 2001).

Se le ha conectado con el principio de suce-

sión de normas (principio de modernidad por

el que la norma posterior deroga a la anterior

del mismo rango), pero lo cierto es que más

propiamente se trata de una manifestación

del juego de los derechos adquiridos a título

individual en la relación laboral. La jurispru-

dencia ha resaltado tradicionalmente su

conexión con los derechos adquiridos [cfr.

STS 21 de febrero de 1994, 8 de julio de 1996].

Reténgase que el principio de modernidad

rige la sucesión de normas, mientras que la

condición más beneficiosa opera en el nivel

contractual de regulación de las condiciones

de trabajo. Como señala el TS: «La norma

posterior de igual o superior rango prevalece

sobre la anterior (art. 2.2 C.c.), sin perjuicio

del respeto a las condiciones más beneficiosas

de origen contractual» [STS 9 de julio de

1991].

El principio de respeto a las condiciones

más beneficiosas –de predominante elabora-

ción jurisprudencial– se configura así sólo

respecto de las de origen contractual en base

al art. 3.1 c) LET (con los requisitos de que

dichas condiciones nazcan del contrato y que

no sean ilícitas ni menos favorables o contra-

rias a las disposiciones legales y convenios

colectivos) [STS 9 de abril de 2001]. La situa-

ción creada se reconduce siempre al origen

contractual, puesto que su exigibilidad se

reconoce por su incorporación al vínculo con-

tractual (Díaz Aznarte, 2001). Así pues, el

primer elemento a tener presente en relación

JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS

287

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

a este principio es que la virtualidad del mis-

mo se ha circunscrito a los derechos emana-

dos de la autonomía individual [STS 12 de

mayo de 2008]. Se ha consolidado en la doc-

trina la consideración de que las condiciones

más beneficiosas sólo se adquieren por vía

contractual (autonomía individual: acuerdo

entre las partes, decisión unilateral del

empresario, de efecto individual o colectivo),

pero no cuando procedan de un «orden nor-

mativo» (norma estatal o convencional). En la

jurisprudencia se sostiene claramente que la

condición más beneficiosa no puede nacer del

convenio colectivo [STS 22 de diciembre de

2005], ya que el convenio posterior puede sus-

tituir íntegramente al anterior, aunque tam-

bién pueden establecer cláusulas de garantía

ad personam, esto es, solamente aplicables a

quienes ya disfrutaban de esas condiciones

con anterioridad al cambio convencional

[STS 2 de diciembre de 1998], y siempre que

las mismas no incurran en discriminación

prohibida por el ordenamiento jurídico.

Pero lo cierto es que las condiciones más

beneficiosas pueden tener naturaleza indivi-

dual y colectiva, esto es, pueden tener si no

un origen, un alcance originario colectivo. El

título de reconocimiento empresarial de la

misma lo puede ser a título colectivo, pero

una vez incorporada al contrato su naturale-

za es siempre personal [SsTS 30 de diciembre

de 1998, 9 de abril de 2001]. En este caso se

asemejan a un acuerdo colectivo tácito, o a

una especie de condiciones generales de con-

tratación en la empresa [STS 8 de marzo de

1984, 30 de diciembre de 1998]. En este caso,

el problema que se plantea es cómo conjugar

la dinámica del carácter colectivo de la conce-

sión –su otorgamiento a un grupo genérico e

indiferenciado de trabajadores– con un dere-

cho que –en teoría– pasa a integrar el acervo

de derechos adquiridos del trabajador.

Ello significa que tal condición más benefi-

ciosa incorporada al nexo contractual tendrá

como límites los que se desprendan del propio

acto de su concesión en el contrato sin que

pueda ser modificada o suprimida por la sola

voluntad de uno de los contratantes o del que

la concedió [SsTS 11 de marzo de 1998, 27 de

mayo de 1998, 19 de marzo de 2002, 9 de octu-

bre y 28 de noviembre de 2003], sino sola-

mente mediante acuerdo novatorio de las

partes, o bien a través de las posibilidades del

art. 41 LET o de la compensación y absorción

de beneficios.

Conforme a la redacción actual del art. 41

LET, la modificación sustancial de las condi-

ciones más beneficiosas de carácter indivi-

dual queda sometida únicamente a la deci-

sión unilateral del empresario sin más limi-

taciones que la exigencia de «probadas razo-

nes económicas, técnicas, organizativas o de

producción», cuyo control será siempre judi-

cial a posteriori. Cuando se trata de condicio-

nes reconocidas a los trabajadores en virtud

de acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas por

estos en virtud de una decisión unilateral del

empresario de efectos colectivos, se introduce

un procedimiento consistente en un período

preceptivo de consultas con los representan-

tes de los trabajadores, donde el empresario

deberá negociar de buena fe con vistas a la

consecución de un acuerdo, que no se impone

(deber de negociar que no de convenir). La

regulación del art. 41 LET tiene como conse-

cuencia «reforzar las facultades empresaria-

les de organización, de preconocer el poder de

disposición colectiva sobre las condiciones

individuales más beneficiosas de alcance plu-

ral» (Alonso Olea / Casas Baamonde, 2008).

Asimismo, el principio queda atemperado

por la técnica de la «absorción y compensa-

ción», según la cual las mejoras de origen nor-

mativo (legales o convencionales) no se adi-

cionan a las condiciones más beneficiosas a

título individual, sino que, por el contrario,

estas condiciones –salvo pacto en contrario–

van siendo absorbidas por las elevaciones de

carácter general, esto es, quedan neutraliza-

das o compensadas por aquéllas. De esta

manera, el empresario «queda liberado de

una acumulación progresiva de condiciones

más beneficiosas y se produce un control indi-

vidualizado por parte del empresario» de

INFORMES Y ESTUDIOS

288 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

tales condiciones (Vida Soria et altri, 2009),

pues la técnica no es de obligada aplicación.

La compensación y absorción de condiciones

salariales se contempla expresamente en el

art. 26.5 LET, con la finalidad de evitar la

superposición o acumulación sobre la condi-

ción más beneficiosa, de las incrementos sala-

riales operados por el marco heterónomo o

convencional de aplicación. Y debe tenerse en

cuenta que esta regla se aplica de oficio por

los órganos judiciales, de manera que no se

exige siquiera su invocación expresa de

excepción por las partes que sustancian el

proceso [STS 28 de febrero de 2000]. Los con-

venios colectivos también pueden establecer

el derecho del empresario a compensar o

absorber condiciones anteriores, siempre que

guarden relación real entre sí los elementos

absorbibles [y que no sea una cuestión mera-

mente nominalista, STS 26 de marzo de

2002].

Otro retroceso del principio de condición

más beneficiosa ha venido de la mano de la

jurisprudencia. La doctrina jurisprudencial

consideró condiciones más beneficiosas a las

denominadas «mejoras voluntarias», esto es,

condiciones laborales cuyo origen residía ini-

cialmente en una concesión unilateral y

voluntaria del empresario que, por vía de rei-

teración en el tiempo, se entendían que se

incorporaba al contrato de trabajo, adqui-

riendo naturaleza contractual y convirtiéndo-

se en obligatorias para el empresario («dere-

chos adquiridos» para el trabajador). La

voluntariedad de tales condiciones más bene-

ficiosas venía referida a su concesión (instau-

ración y origen), pero una vez establecidas

tenían carácter obligatorio, y eran exigibles

en los términos del régimen que la empresa

otorgante hubiera establecido para ellas. Es

en la apreciación de su efectiva concesión

donde han residido sus conflictos aplicativos.

Y aquí la jurisprudencia ha tenido un papel

decisivo, pues tradicionalmente sostenía que

el mero transcurso del tiempo acreditaba la

voluntad del empresario de conceder la condi-

ción y, sin embargo, la tendencia jurispru-

dencial actual viene exigiendo que se

demuestre la voluntad expresa del empresa-

rio de comprometerse. Se trata de la exigen-

cia de probar la voluntad empresarial cierta

de conceder el beneficio, sin que tampoco sea

suficiente la mera tolerancia empresarial (en

cuanto simple «dejación de derechos») [SsTS

20 de enero de 1993, 25 de enero de 1995, 18

de enero de 1996, 30 de marzo de 1999]. Se

trata, en la mayoría de las ocasiones –espe-

cialmente si no hay constancia escrita de la

concesión- de una prueba difícil (la «voluntad

inequívoca de su concesión»). Para reconocer

que no se trata de una mera liberalidad

empresarial (plenamente disponible para el

empleador), la condición más beneficiosa con-

figura un derecho adquirido cuanto tenga

carácter de «habitualidad, regularidad [y]

persistencia… indicativa de la voluntad del

empresario de reconocer el beneficio», lo que

impediría su modificabilidad unilateral por el

empresario [SsTS 27 de mayo de 1998, 30 de

diciembre de 1998]. Puede resultar muy com-

plejo –en una perspectiva subjetiva– la prue-

ba de la «voluntad inequívoca empresarial»

de introducir un beneficio que incremente lo

establecido en ley o en convenio, que viene

exigiendo la jurisprudencia [SsTS 17 de sep-

tiembre de 2004, 24 de septiempre de 2004,

24 de noviembre de 2005, 13 de marzo de

2006, 21 de noviembre de 2006, 24 de junio de

2008].

La doctrina judicial ha operado un reforza-

miento de la discrecionalidad empresarial en

la concesión, modificación o retirada de tales

mejoras (potestad «premial»), pues el elemen-

to subjetivo –la intencionalidad– es de muy

difícil prueba. Frente a ello, cierto sector doc-

trinal sostenía también un criterio diferente

a esta orientación, al considerarse que cual-

quier conducta reiterada en el desarrollo del

contrato generará una condición más benefi-

ciosa bien por el silencio significativo en que

se mantiene la otra parte, bien por que la

apariencia habrá de ser considerada como

declaración negocial por facta concludentia,

esto es, se genera una presunción de existen-

JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS

289

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

cia de una condición más beneficiosa que

debería destruir el interesado (Sala Franco /

Goerlich Peset, 1989). En esta misma direc-

ción, la doctrina ha señalado que la «prolon-

gación de la situación acompañada de su

establecimiento y práctica efectiva, sin pro-

testa en contrario, es fuerte indicio a favor de

la concurrencia de la «voluntad consciente» (o

«voluntad reflexiva y meditada») de obligar-

se, aunque sea implícita, del empresario y de

que nos hallamos, en efecto, ante una condi-

ción más beneficiosa o derecho adquirido,

incorporado al vínculo contractual» (Alonso

Olea / Casas Baamonde, 2008).

Por otra parte, la última jurisprudencia

considera que no se generan condiciones más

beneficiosas a través de convenios colectivos

extraestatutarios, a pesar de haber reconoci-

do la eficacia contractual de éstos [cfr. por

todas, SsTS 11 de julio 2007, 12 de diciembre

de 2008, 23 de diciembre de 2008, 25 de febre-

ro de 2009 y 20 de marzo de 2009]. Doctrina

que conlleva un mayor margen de maniobra

empresarial sobre las condiciones reconoci-

das sobre estos «contratos» colectivos de indu-

dable «función normativa» (Kahn-Freund,

1987), y que debilita la posición contractual

de los trabajadores al cercenarse una vía de

creación de condiciones más beneficiosas. La

incongruencia en este punto es que los acuer-

dos y pactos colectivos no estatutarios tendrí-

an naturaleza contractual, por lo que sus

cláusulas deberían incorporarse al contrato

individual de trabajo como condiciones mas

beneficiosas. En su nuevo razonamiento, el

TS se basa en un doble orden de consideracio-

nes: en primer lugar, tratándose de cuestio-

nes como la clasificación profesional, que con-

sidera materia de eficacia general, mantiene

la «doctrina de la naturaleza contractual y

vigencia limitada» de los convenios extraes-

tatutarios, de modo que expirada la vigencia

del mismo, quedaría sin efecto la regulación

general en esa materia; en segundo término,

considera que no cabe entender que de un

convenio extraestatutario nazca una condi-

ción más beneficiosa, ya que un pacto de tal

naturaleza tiene una duración temporal limi-

tada, sin que exista razón alguna para man-

tenerlo después de haber expirado, pues su

aplicación durante el período de vigencia no

es indicativa de la voluntad de la empresa de

conceder un beneficio que sobrepase las exi-

gencias de las normas legales o colectivas

aplicables [SsTS 11 de mayo de 2009, 16 de

junio de 2009].

2.2.5. El principio pro operario

(en su vertiente interpretativa

de las normas laborales)

El principio pro operario ha tenido genéri-

camente dos utilizaciones conceptuales, o

una doble dimensión jurídica. Por un lado, se

le ha considerado la fundamentación político-

jurídica del Derecho del Trabajo (también

conocido como el favor laboratoris). El análi-

sis de esta vertiente excede los límites de este

trabajo, y simplemente indicaremos que pue-

de ser una idea aceptable en el marco de un

ordenamiento igualador y compensador como

es el laboral, pero también es cierto que el

Ordenamiento laboral atiende derechos e

intereses empresariales, de manera que pue-

de aceptarse el principio tutelar como funda-

mento del Derecho del Trabajo, pero siempre

contrabalanceado con el principio pro empre-

sa, que viene ejerciendo cada vez más influjo

en la acción legislativa.

En su otra dimensión, en cuanto a la acti-

vidad aplicativa del Derecho del Trabajo, el

principio in dubio pro operario se ha conside-

rado por la doctrina clásica (Bayón Chacón /

Pérez Botija, 1977-1978) como una manifes-

tación del carácter tuitivo del Derecho del

Trabajo (una prolongación del principio del

favor laboratoris al plano de la interpretación

jurídica), eso sí, en la vertiente interpretati-

va, «con el deseo de amparar al débil en cuan-

tas ocasiones no se vaya contra la ley de for-

ma clara y rotunda»; señalando que cuando la

desigualdad era rotunda y notoria, cuando la

legislación de trabajo era escasa o imperfecta,

INFORMES Y ESTUDIOS

290 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

ese principio interpretativo fue casi un proce-

dimiento de creación del normas; el juez se

convirtió en un adelantado mayor del Dere-

cho del Trabajo. Se combatió la desigualdad

de hecho con una desigualdad jurídica de sig-

no contrario. Pero ya estos autores clásicos se

adhieren a su crítica cuando lo consideran

«impropio de una disciplina que ha superado

ya su momento inicial, se afirma su incompa-

tibilidad con la imparcialidad del verdadero

juez de trabajo, se exige que exista un caso de

verdadera duda sobre el alcance del precepto

jurídico aplicable, se considera contrario a la

igualdad que garantizan las Constitucio-

nes…». En este sentido, otros autores como

Alonso García (1971), no sin ciertos excesos

–pues parte de la presunta consolidación de

una dogmática propia como de una exhausti-

va ordenación de las «situaciones posibles»

(la conocida «falacia de la complitud»)–, con-

sidera que la «fuerza y sentido han decrecido

notablemente en los tiempos modernos, cuan-

do ya el Derecho Laboral es rama jurídica con

sus conceptos plenamente elaborados y con

un conjunto normativo regulador de las dis-

tintas situaciones posibles dentro del mundo

del Derecho». Tales autores se manifiestan

con rotundidad contra tal principio al soste-

ner que la misión tuitiva ha de ser desarrolla-

da por el legislador, pero «la misión del juez

no puede estar enturbiada por una inclina-

ción previa hacia una de las partes», o cuando

consideran que «… ese espíritu tuitivo pudie-

ra ser superado por otro de atribución de

derechos, o mejor de reconocimiento de los

mismos a los trabajadores. No es recomenda-

ble que el juez sea blando, sino que el legisla-

dor sea justo» (Bayón Chacón / Pérez Botija,

1977-1978). El mismo Bayón Chacón (1959),

en pleno período corporativo, ya había afir-

mado que el momento de lo «tuitivo» había

pasado ya para el Derecho del Trabajo, en

aras de una mayor seguridad jurídica.

Lo cierto es que el principio –que nunca ha

tenido un reconocimiento expreso en nuestro

ordenamiento, de manera que puede caracte-

rizarse más como una ideología– se aplicó por

el Tribunal Supremo durante numerosas

décadas del siglo XX, bien que en ocasiones

adornado de retórica religiosa («caridad cris-

tiana») [SsTS 30 de enero de 1927, 7 de abril

de 1926], o del paternalismo propio de un

Estado totalitario («la función tutelar del

Estado hacia el más débil económicamente»;

«… la protección de los intereses de los pro-

ductores, en su calidad de parte más econó-

micamente débil en la relación, reviste una

acusada y reiteradamente consagrada incli-

nación a favor de dicho elemento, extendien-

do, prolongando o de otro modo mejorando,

incluso interpretativamente, lo que corres-

pondería a aquéllos con estricta sujeción al

principio de paridad absoluta de prestacio-

nes») [SsTS 11 de diciembre de 1961, 17 de

marzo de 1962]. El rastreo de esta jurispru-

dencia es un excelente modo de comprobar la

filtración de las ideologías religiosas y políti-

cas en la actividad interpretativa del jurista

(y, por ende, en la propia construcción dog-

mática de nuestra disciplina).

A falta de positivación, se consideró como

«una manifestación deducida de la tónica y el

sentido general de las normas laborales, a las

cuales informa y orienta»; descansando su

existencia «en un conjunto de beneficios con-

cretos –y dispersos– que es dable encontrar a

lo largo de las diferentes normas laborales, y

que suponen, en todo caso, una expresión con-

creta del sentido protector de las normas

laborales; pero sin que medie una afirmación

normativa y clara del mismo» (Alonso García,

1971).

La aplicación de este principio interpreta-

tivo, exigiría la existencia de una res dubia,

de al menos una dualidad de interpretaciones

posibles de la norma, una «duda en el ánimo

del juzgador» [STS 29 de septiembre de 1969,

6 de noviembre de 1986, 20 de octubre de

1988, 21 de noviembre de 1995]. Por tanto, no

puede actuar como un mero criterio de des-

virtuación (o interpretación «correctora») de

lo establecido en la norma aplicable (esto es,

no puede convertirse en un método contrario

a la voluntad del legislador o que reemplace

JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS

291

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

al mismo), ni tampoco sería aplicable en los

casos en que el sentido de la norma pueda

detectarse con arreglo a los principios gene-

rales de interpretación. La regla in claris

actuaría como límite infranqueable al empleo

del principio pro operario. Se aplicaría única-

mente existiendo duda varias interpretacio-

nes posibles y siendo posible esa interpreta-

ción favorable al trabajador porque la propia

norma la permita. Esto es, «exigiendo virtual-

mente la correspondencia del principio con el

propósito tutelar de aquélla, que si no expre-

so en el sentido propio de sus palabras,

habría de deducirse al menos de su espíritu y

finalidad, con lo que el elemento dubitativo

en la interpretación se atenúa y se sustituye

por su contrario, la certeza: el juego del prin-

cipio pro operario exigiría de la indagación

previa acerca del designio tutelar de la ley

laboral, realidad que ceñiría su aplicación»

(Casas Baamonde, 2003).

Se excluyen de su ámbito aplicativo las

dudas que recaen sobre los hechos y las reglas

de la carga de la prueba [SsTS 31 de octubre

de 1981, 3 de junio y 11 de octubre de 1983, 18

de octubre de 1985, 1 de octubre de 1987 y 20

de enero y 31 de mayo de 1988, 10 de noviem-

bre de 1989], pues dicha actuación vendría

prohibida por el principio constitucional de

igualdad de las partes en el proceso (art. 24

CE) (Casas Baamonde, 2003). En los procesos

disciplinarios lo que jugaría es el principio

general de presunción de inocencia propio del

derecho sancionador, pero no el principio pro

operario (ex art. 24 CE). La interpretación pro

operario se limita a la norma, pero no alcanza

a la apreciación de los hechos, de modo que no

se espera que ante una situación fáctica inde-

finida el juez opere siempre con una presun-

ción de conducta regular en el trabajador y

alevosa en la empresa (Borrajo Dacruz,

2009).

La jurisprudencia y la doctrina más actua-

les han ido haciendo retroceder la aplicación

de este principio, limitando su campo a la

interpretación de las normas estatales impe-

rativas tutelares del trabajador. Parte de la

doctrina considera que no es de aplicación a

la interpretación de los contratos y de los con-

venios colectivos, para los que habría de

estarse a los arts. 1281-1289 C.c. y a la mayor

reciprocidad de los intereses de los contratan-

tes (Desdentado Bonete, 2003; Casas Baa-

monde, 2003; Alonso Olea / Casas Baamonde,

2008). Aunque repárese que las técnicas de

protección del contratante débil en la contra-

tación en masa en su vertiente interpretati-

va también podrían ser de extensión aplica-

tiva al contrato de trabajo.

En la actualidad el principio pro operario

podría tener una relectura y considerarse

una manifestación del principio de protección

del contratante más débil, que se aplica en

todos los subsistemas relativos a la contrata-

ción «en masa» (consumidores, asegurados).

No necesariamente desplazaría, sino que

complementa los criterios interpretativos

generales del art. 3.1 C.c., que podrían tener

una lectura orientada a la realización de los

derechos y principios constitucionales (Vida

Soria et altri, 2009).

Autores como Palomeque López / Álvarez

de la Rosa (2009) lo han reafirmado como

principio interpretativo que emana del propio

sistema normativo del Derecho del Trabajo y

que cumple la función de protección del tra-

bajador asalariado ex arts. 1.1 y 9.2 CE, de

lo que se desprende la posición favorable a

propiciar el pleno y efectivo disfrute de los

derechos de los trabajadores (Alarcón Cara-

cuel, 1990).

Aunque esta renovada fundamentación

sea muy aceptable, lo cierto es que entra en

una dialéctica con otros principios como el

de rendimiento y protección de la productivi-

dad que también tienen cierto reconoci-

miento constitucional. Aquí reside su parado-

ja aplicativa, se reconduce a una compleja

ponderación de valores e intereses en juego,

pues de lo contrario puede producir a una

indeseable inseguridad y ambigüedad en la

aplicación del Derecho del Trabajo.

INFORMES Y ESTUDIOS

292 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

En la actualidad, voces autorizadas han

sostenido la inexistencia de dicho principio en

el Ordenamiento laboral como tal, y lo relacio-

nan con el criterio interpretativo teleológico

–ex art. 3.1 C.c.– en la interpretación de nor-

mas laborales estatales de contenido tuitivo.

En esta dirección, se ha señalado que es admi-

sible «si la finalidad de la norma es proteger al

trabajador» y entonces no es necesario ni

siquiera recurrir al principio; mientras que «si

la norma no tiene esa finalidad, no procederá

aplicar el principio in dubio pro operario, por-

que al recurrir a él se vulneraría la regla del

art. 3.1 C.c. y el propio sentido común») (Des-

dentado Bonete, 2003; quien señala que el

principio no tendría autonomía más allá de

las normas con vocación tuitiva, y sin que sea

posible aceptar una autonomía del juez en

este sentido –limitado por la ordenación legal

de la interpretación–, a quien el principio no

puede otorgar funciones ni tampoco que com-

prometer su imparcialidad). En esta direc-

ción, se ha señalado que las reformas labora-

les obligan a meditar sobre la permanencia de

dicha postura interpretativa y aplicativa tra-

dicionales, pues al partir del principio pro

empresa (o de rendimiento) en muchas de las

reglas e instituciones jurídico-laborales, invi-

tan al operador jurídico a buscar la metodolo-

gía que favorezca la efectividad real de los

objetivos económico-sociales. De esta manera,

«al igual que el principio pro operario, el prin-

cipio de rendimiento como solidaridad de tra-

bajadores activos y pasivos, de colocados con

parados, etc. inspira la nueva legislación y

coadyuva a una interpretación acorde a sus

exigencias de las viejas y de las nuevas nor-

mas laborales. La ambigua reforma laboral de

1984-1994 deja a los Tribunales en una posi-

ción ambivalente y altera la cultura judicial

tradicional» (Borrajo Dacruz, 2009).

En cualquier caso, es constatable la inexis-

tencia de una política sistemática de la juris-

prudencia en la aplicación de este presunto

principio interpretativo. Parece haberse

impuesto un «entendimiento más depurado

de la función judicial en este sector del orde-

namiento, ‘normalizada’ o acomodada a la

desempeñada en el ordenamiento jurídico

común y regida por los mismos criterios, sal-

vo el carácter inequívocamente tutelar del

trabajador de la norma que se debe aplicar e

interpretar» (Casas Baamonde, 2003). Segu-

ramente, el principio pro operario –surgido

con el nacimiento de un Derecho obrero desti-

nado a la protección de trabajadores manua-

les de ínfima condición económica– tiene

«menos campo de acción en una situación en

la que la defensa de los intereses de los traba-

jadores es cada vez más un problema de

‘autotutela’, y cada vez menos una cuestión

de favor o filantropía hermenéutica, que es lo

que hay en la raíz del principio pro operario»

(Montoya Melgar, 2009a).

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JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS

299

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

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INFORMES Y ESTUDIOS

300 REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

SUMARIO

MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN

JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ y JOSÉ ANTONIO FERNÁNDEZ AVILÉS

301

REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN 88

RESUMEN Este artículo aborda dos grupos de cuestiones relativas a la aplicación del Derecho. En su

primera parte, plantea los problemas generales relativos a la aplicación del Derecho en

una perspectiva general. La segunda parte se destina al estudio específico de la funda-

mentación, configuración y evolución de los principios especiales de aplicación del Derecho

del Trabajo.

En el primer grupo de cuestiones, el estudio pone de relieve que la aplicación del Derecho

requiere una fusión entre la teoría y la práctica, por ello es uno de los ámbitos donde más

visible resulta la imbricación de la teoría y la ideología subyacentes a las construcciones

jurídicas. Debe revalorizarse la actividad aplicativa del Derecho pues los materiales nor-

mativos predispuestos por las diversas fuentes materiales del Derecho no suelen ser direc-

tamente sino a través de una tarea selectiva e interpretativa. Asimismo, se desvela que las

decisiones aplicativas están condicionadas por las propuestas interpretativas avanzadas

por los juristas, e incluso se encuentran mediatizadas por las construcciones dogmáticas

dentro de las que cualquier interpretación necesariamente se circunscribe. El trabajo plan-

tea las falacias del método aplicativo del Derecho y las dificultades explicativas del para-

digma silogístico basado en una plataforma dogmática de tipo «normativista», siendo la

tarea aplicativa mucho más compleja de lo tradicionalmente planteado por dicha teoría,

que relega a un segundo plano o rechaza la innegable «actividad creadora» del operador

jurídico.

La segunda parte del artículo ofrece un análisis de los principios especiales de aplicación

del Derecho del Trabajo, profundizando en sus fundamentos dogmáticos y la evolución que

han registrado como consecuencia de las propias transformaciones de esta rama del Dere-

cho y sus finalidades político-jurídicas, así como de su praxis judicial (lo que reafirma la

idea de la «función política» que desempeñan los propios operadores jurídicos).

ABSTRACT This paper tackles two groups of issues related to Law implementation. Firstly, the gen-

eral problems related to Law implementation are described from a general perspective.

Secondly, a specific study is made on the rationale, configuration and evolution of the spe-

cial principles to implement Labour Law.

In its first part, this paper underlines that the implementation of the Law requires for

theory and practice to be merged, causing this to be one of fields where the entwinement

of theory and ideology under legal constructions is more visible. The Law implementation

activity should be revalorized because the legal documents derived from a variety of mate-

rial sources are not usually presented in a direct manner but through a selective and

interpretative process. Besides, the implementation decisions are revealed to be condi-

tioned by the interpretative proposals put forward by legal experts, and are even media-

tised by dogmatic constructions within which any interpretation is necessarily confined.

The paper describes the fallacies of the Law implementation method and the difficulties

to explain the syllogistic paradigm based on a «legal-type» dogmatic platform. The

enforcement task is much more complex that what is traditionally stated by such theory,

which rejects or relegates the undeniable «creative activity» of the legist.

In its second part, this paper analyses Labour Laws special principles of implementation,

deepening in its dogmatic groundings and their evolution as a result of the transforma-

tions undergone by this branch of Law and its political and legal purposes, as well as its

judicial praxis (which reasserts the idea of the «political function» that legists perform).

SUMARIO

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La doctrina científica en la aplicación del Derecho del Trabajo.

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