STS, 22 de Noviembre de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha22 Noviembre 2013
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil trece.

Visto por la Sala Tercera (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación numero 4251/2011, que pende ante ella de resolución, interpuesto por la Procuradora Doña Mª del Mar Prat Rubio, en nombre y representación de Doña Marina , contra la Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de mayo de 2011, dictada en los Autos 758/2009 .

Ha sido parte recurrida la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada y defendida por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el 18 de mayo de 2011 contiene una parte dispositiva del siguiente tenor literal:

Que debemos DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Marina contra la resolución de 20 de enero de 2009 de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Administraciones Públicas que desestima el recurso potestativo de reposición interpuesto contra resolución de la Ministra de Administraciones Públicas de 24 de septiembre de 2008, por la que se impuso a la interesada la sanción de separación del servicio, sin imponer las costas de este proceso a ninguno de los litigantes.

Dicha sentencia precisa en su Fundamento Primero la resolución recurrida y en el segundo hace una descripción de los hechos que motivaron la sanción recurrida en los siguientes términos:

SEGUNDO.- Según se recoge en la resolución de fecha 24 de septiembre de 2008 se sanciona a la demandante al considerar como abandono del servicio los siguientes hechos:

1.- Dª Felisa causó baja laboral por enfermedad el 21 de octubre de 2002 por el mismo motivo -hernia discal- de otra anterior iniciada en mayo de 2001 cuando se encontraba destinada en el Ministerio de Justicia de Madrid

2.- La citada funcionaria fue examinada por el Equipo Médico de Valoración de Incapacidades del INSS de Badajoz que dictaminó el 27 de noviembre de 2003, que la enfermedad que padecía no le incapacitaba para el desempeño de sus funciones. Dicho dictamen de aptitud para el trabajo le fue notificado por la Delegación del Gobierno, mediante escritos de 11 de diciembre de 2003 y de 8 de enero de 2004, sin que se formulase alegación o recurso alguno ni se incorporara a su puesto de trabajo.

3.- En contra del dictamen que negaba su incapacidad la Sra. Felisa no acude a trabajar, presentando nuevo parte de baja el 21 de octubre de 2003, cubriendo documentalmente, aunque no con la debida regularidad, la licencia por enfermedad hasta el 20 de octubre de 2004, pese a que MUFACE le suspendió el subsidio de incapacidad por el transcurso de los 35 meses de baja desde el inicio de la enfermedad, que se cumplieron el 30 de marzo de 2004.

4.- La Sra. Felisa no se acoge a la oportunidad ofrecida por la Delegación de Gobierno de incorporarse al puesto de trabajo o continuar de baja, pero percibiendo únicamente sueldo y complemento familiar, ni cumple con las obligaciones de acudir al médico y presentar en la delegación los correspondientes partes.

5.- En el año 2005 presenta parte de confirmación el 18 de enero y deja de hacerlo en los meses sucesivos.

6.- Ante la anómala situación, la Delegación de Gobierno de Extremadura interesó un nuevo dictamen del Equipo Médico de Evaluación de Incapacidades, que se pronunció con fecha 27 de septiembre de 2005, ratificando el diagnóstico de la anterior evaluación, dictaminando la capacidad para trabajar de la Sra. Felisa y la improcedencia de una jubilación por incapacidad. Este dictamen le fue comunicado asimismo a la imputada en tiempo y forma, sin que por parte de ésta se formulasen alegaciones o recurso alguno, ni se incorporase a su puesto de trabajo. Por el contrario, volvió a presentar un parte de confirmación de baja con fecha 16 de noviembre de 2005, que junto al anterior del mes de enero, constituyen los dos únicos presentados en dicho año, quedando sin justificar los restantes meses.

7.- A lo largo del año 2006, la aludida funcionaria presentó sólo dos partes de confirmación de baja, en los meses de marzo y diciembre, a pesar de ser requerida para ello por la delegación del Gobierno y durante el año 2007, hasta la fecha de incoación del expediente disciplinario, 8 de octubre la Sra. Felisa no presentó ningún parte de confirmación.

8.- La propia imputada reconoce, de otra parte, que desde el año 2002 se encuentra dada de alta en el Régimen especial de los Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social y que es administradora solidaria de una sociedad mercantil, aunque afirma que no trabaja en dicha empresa, extremo que se contradice con el Acta levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social el 8 de febrero de 2005, en la que consta la prestación de servicios por cuenta propia de Dª Felisa

En el tercero se precisan las tesis respectivas de recurrente y de la administración recurrida.

En el cuarto tras una referencia inicial al art. 69 del Decreto 315/1964 y a los arts. 89 y 90 del Real D. 375/2003 razona:

En el presente caso, debe tenerse en cuenta por un lado que la Administración, tras sendas inspecciones médicas y dictámenes médicos de 27 de noviembre de 2003 y 27 de noviembre de 2005, determina que la enfermedad de la interesada no le imposibilita para el desempeño de las funciones propias de su puesto y por otro que la justificación de las bajas médicas dentro del sistema del Régimen Especial de Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, se realiza conforme a lo dispuesto en los artículos 3 y 7 de la orden

APU/2210/2003, de 17 de julio, que regula el procedimiento de las situaciones de incapacidad laboral y de riesgo durante el embarazo. Así las cosas, ha existido una falta total justificación por parte de la interesada de sus prolongadas ausencias al trabajo.

En los Fundamentos Jurídicos Quinto y Sexto se aborda, respectivamente, la calificación jurídica de los hechos que motivaron la sanción y la justificación de la proporcionabilidad de la sanción en los siguiente términos:

SEXTO.- Según la formulación general del artículo 131.3 de la Ley 30/1992 el principio de proporcionalidad exige que en el ejercicio de la potestad sancionadora se guarde la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada; y ese mismo precepto deja enunciados varios criterios que deben ser especialmente tomados en consideración para la graduación de las sanciones: la existencia de intencionalidad o reiteración, la naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia, todo ello sin excluir que en los diferentes ámbitos de la acción administrativa puedan establecerse otros factores o criterios específicos para la determinación de las sanciones.

Pues bien, como se recoge en la STS 19 de junio de 1998 los artículos 15 y 16 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los funcionarios prevén una escala de sanciones, o al menos lo que pudiéramos llamar opción entre tres sanciones posibles y, la opción por la máxima sanción posible, exigiría que además de la calificación de muy grave, concurrieran en los hechos circunstancias de agravación intensificadas, que en este caso se aprecia que concurren, existiendo una acción típica reforzada por agravación especial. En primer lugar, los hechos se contraen al espacio temporal que se inicia en mayo de 2001 hasta octubre de 2007 en que se abrió expediente disciplinario, y durante este periodo y a título de ejemplo la interesada presentó en el año 2006 dos partes de baja, en marzo y diciembre y en el año 2007 ninguno. En segundo lugar, según consta en el expediente administrativo, la recurrente desde el año 2002 está de alta como trabajadora autónoma en el correspondiente régimen de autónomos de la seguridad social, constando acta de 8 de febrero de 2005 de la Inspección de Trabajo en la que se aprecia prestación de servicios de la interesada en tienda "Calzedonia" de su propiedad. En definitiva, la conducta de la recurrente al no incorporarse a su puesto de trabajo solo puede incluirse en una actitud de pura y simple dejación del servicio, lo que nos lleva a considerar que resulta proporcional imponerle la más grave de las sanciones previstas para castigar su infracción, la separación del servicio, pues su conducta merece un reproche realmente intenso.

SÉPTIMO.- Por las razones expuestas el presente recurso debe ser desestimado sin que se haya apreciado temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes a los efectos previstos en materia de costas procesales en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta Jurisdicción.

SEGUNDO

El Procurador Don Antonio María Alvarez Buylla Ballesteros, mediante escrito presentado el 21 de junio de 2011, preparó recurso de casación contra la referida Sentencia, que la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 22 de junio de 2011, acordando la remisión de las actuaciones a esta Sala y el emplazamiento a las partes.

TERCERO

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se solicitó el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, y una vez concedida se designo para su representación a la Procuradora Doña María del Mar Prat Rubio, quien presentó escrito de interposición del recurso de casación en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 30 de diciembre de 2011, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que dicte sentencia «..por la que casando la sentencia de la Audiencia Nacional objeto de este recurso, estime las pretensiones del escrito de demanda» .

CUARTO

Por providencia de 9 de febrero de 2012 se admitió a trámite el recurso y por diligencia de ordenación de 29 de febrero de 2012 se acordó dar traslado al Abogado del Estado para que formalizara su oposición, trámite que verificó con la presentación de escrito el día 25 de abril de 2012.

QUINTO

Por providencia de 30 de septiembre de 2013 para la votación y fallo del presente recurso se señaló la audiencia del día 20 de noviembre de 2013, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Como se ha indicado en el Antecedente Primero se impugna en el presente recurso de casación la sentencia dictada por Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de mayo de 2011 , dictada en los Autos 758/2009, que desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª Marina contra la resolución de 20 de enero de 2009 de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Administraciones Públicas que desestima el recurso potestativo de reposición interpuesto contra resolución de la Ministra de Administraciones Públicas de 24 de septiembre de 2008, por la que se impuso a la interesada la sanción de separación del servicio.

El recurso de casación se funda en un motivo único, articulado con base en el art. 88.1.d) LJCA .

El desarrollo argumental de dicho motivo único se desglosa en nueve apartados sucesivos.

En cuanto a lo primero, en esencia, se funda en la afirmación de que «Del art. 127 de la LRJPAC (en relación con el art. 129 del mismo cuerpo legal y el art. 25 CE ) se desprende que la no aportación con la periodicidad debida de los partes de baja no puede ser calificada como abandono de servicio. Únicamente podría calificarse, bien como infracción de los deberes del funcionario, bien de ningún modo por no encontrarse tipificada» . A esta afirmación sigue una argumentación que se centra en la no presentación de los partes de baja con la debida periodicidad para razonar que tal omisión no puede justificar la existencia de un abandono de servicio, invocando al efecto en apoyo de su tesis el art. 6.c) del RD 36/86 y su interpretación jurisprudencial.

El segundo se refiere al principio de proporcionalidad, con invocación de los artículos 131 de LRJPAC y 54 y 138 del mismo cuerpo legal , afirmando que: «Reiterada jurisprudencia, además, se manifiesta en el mismo sentido, abundando en la necesidad de que las sanciones sean proporcionadas y, por tanto, acordadas individualmente, atendidas todas las circunstancias concurrente en cada caso (vgr. STS de 23 de enero de 1989 , de 3 de abril de 1990 , de 11 de junio de 1992 , de 7 de marzo de 1996 ...) ».

En el apartado tercero viene a reiterar brevemente lo ya indicado en los anteriores.

El apartado cuatro invoca la «Infracción de la normativa y jurisprudencia sobre los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo» , argumentando brevemente que la carga de la prueba con arreglo al art. 137 LRJPAC recae sobre la Administración y que la Administración no ha cumplido dicha carga. El resto de los apartados se limitan a una simple alusión genérica a la jurisprudencia, en concreto «Infracción de la normativa y jurisprudencia sobre los arts. 385 y 386 de la LEC , derivado de todo lo manifestado y argumentado anteriormente» e «Infracción de la normativa y jurisprudencia sobre los arts. 6 y 8 del RD 33/1986 , tal como se desprende de todo lo alegado, en particular, el punto 1 del presente recurso» .

En ninguno de ellos a la indicación de la alegada infracción sigue argumentación alguna con la que se pretenda demostrar su existencia.

SEGUNDO

El Abogado del Estado en su escrito de oposición, tras limitarse sucintamente al contenido de la sentencia, razona:

Estos hechos merecen las siguientes reflexiones: La propia recurrente reconoce en el párrafo quinto de la pag. 2 de su escrito que "es cierto que en el presente caso se ha incumplido el deber de presentar con regularidad los partes de baja..."; que el Equipo Médico de Evaluación de Incapacidades, en dos ocasiones informó de la aptitud de la recurrente para el trabajo; que a ese informe nada opuso la recurrente; que en todo el tiempo que discurre entre el 21 de octubre de 2002 y el 8 de octubre de 2007, no acudió al trabajo e hizo caso omiso a cuantos requerimientos se le hicieron desde la Administración.

Pues bien, la incardinación de tales hechos, de tal comportamiento en el tipo de infracción, abandono del servicio, manifiestan con plenitud, además de la concurrencia del dato objetivo, no prestación del servicio, la clara intencionalidad de persisitir en la conducta antijurídica con la manifiesta mala fe de desafiar a la Administración, cuando estuvo a disposición de la recurrente la permanente oportunidad de esclarecer una incapacidad que en modo alguno acreditó ni tan siquiera lo intentó, sino que perseveró en aquella actitud de desafío.

Dice la recurrente haber vulnerado la normativa sobre valoración de la prueba.

No es ello cierto y, si la Sala de instancia hubiera incurrido en vicio de valoración, correspondía a la recurrente acreditar este extremo ante el Tribunal de Casación, única manera en la que pudiera este revisar la certeza de los hechos

.

TERCERO

Expuestos los términos del debate, debe observarse que el planteamiento de la recurrente no se acomoda a las exigencias del recurso de casación. Tales exigencias vienen definidas en constante jurisprudencia de esta Sala, de la que es exponente la sentencia de 13 de abril de 2012 , Rec. de casación nº 1654/2011, F.D. QUINTO, en la que reiterando, lo ya dicho en sentencias precedentes, se razona en los siguientes términos:

«Hemos dicho con reiteración que la naturaleza y el objeto del recurso de casación -condensados una y otro en la idea de que aquél no es una segunda instancia y de que viene limitado al enjuiciamiento de las concretas infracciones jurídicas, in iudicando o in procedendo, que la parte recurrente impute a la sentencia que recurre- exigen como consecuencia obligada la crítica de ésta, de su razón de decidir, .... Y que «Ciertamente la exigencia de que la crítica se dirija no contra el acto administrativo sino contra la sentencia recurrida es inherente al significado del recurso de casación que tiene como única finalidad depurar la aplicación que del Ordenamiento Jurídico ha efectuado el Tribunal a quo. Como recuerda la sentencia de 4 de mayo de 2005 la necesidad de expresar las razones legales de disentimiento contra la sentencia trae como consecuencia que la mera reproducción de lo ya alegado y desestimado por la sentencia recurrida, como argumentación básica del recurso intentado, suponga la desestimación del mismo, ya que quien así procede no está sometiendo a crítica fundada la decisión recurrida, ni alegando ante el Tribunal de Casación las razones que puedan desvirtuar los argumentos utilizados» (por todas, sentencias de 8 de abril de 2010 -recurso 1909/2008 -; 2 y 16 de diciembre de 2010 - recursos 5621/08 ; 1877/09 y 4977/09 respectivamente - y 10 de marzo de 2011 - recurso 6547/09 - F.D. 5º). »

En el caso actual el planteamiento de la recurrente no toma como objeto de su crítica la sentencia recurrida, indicando en qué sentido, en su caso, en ella (y no en el acto sobre el que la misma se pronunció) se infringen los preceptos que indica, sino que se refiere al acto recurrido en el recurso contencioso-administrativo, en relación con el cual aduce las vulneraciones que considera producidas.

Tal modo de proceder no se atiene a las características institucionales del recurso de casación definidas en la jurisprudencia antes indicada, lo que basta por sí solo para la desestimación del recurso.

En todo caso, no está de más añadir, en un análisis sustantivo del caso, que no es aceptable el planteamiento de la recurrente, en el que, forzando la realidad de los hechos, pretende que el motivo de la sanción es la infracción del deber de presentar regularmente los partes de baja, lo que supone una distorsión de la realidad, puesto que, ni en el acto recurrido, ni en la sentencia se toma como motivo de la sanción la no presentación de los partes de baja, sino que tal hecho se indica como un elemento más, evidenciador de la absoluta despreocupación por la recurrente de sus obligaciones, y en definitiva de la conducta real de abandono del servicio.

No habiéndose desvirtuado, cual es imprescindible para el posible éxito del recurso de casación, la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, que consideramos adecuada derecho, se impone la desestimación del recurso de casación.

CUARTO

La consecuencia de todo lo expuesto debe ser la desestimación del recurso, con imposición de las costas del mismo al recurrente por exigencias de lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA , si bien ejercitando la facultad establecida en el apartado 3 del propio artículo, se fija como límite máximo por todas las costas el de 3.000€.

FALLAMOS

Que debemos desestimar, y desestimamos, el presente recurso de casación número 4251/2011 interpuesto por la Procuradora Doña Mª del Mar Prat Rubio, en nombre y representación de Doña Marina , contra la Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de mayo de 2011, dictada en los Autos 758/2009 , con imposición de costas a la parte recurrente en los términos del último fundamento de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.

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