SAP Álava 179/2005, 20 de Septiembre de 2005

PonenteJOSE JAIME TAPIA PARREÑO
ECLIES:APVI:2005:562
Número de Recurso186/2005
ProcedimientoCIVIL
Número de Resolución179/2005
Fecha de Resolución20 de Septiembre de 2005
EmisorAudiencia Provincial - Álava, Sección 1ª

SENTENCIA Nº 179/05

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 186/05, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio de Separación Contenciosa nº 1248/04,

promovido por Dª Montserrat dirigida por el Letrado D. Aitor Medrano Zubizarreta y representada por la Procuradora Dª Marta Paul Núñez, frente a la sentencia dictada en fecha 23.03.05 , siendo apelado D. Rafael dirigido por el Letrado D. Fernando Añúa Salazar y representado por la Procuradora Dª Blanca Bajo Palacio, y el MINISTERIO FISCAL . Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreño.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: " ESTIMO EN PARTE la demanda principal interpuesta por la Sra. Paul Nuñez, en nombre y representación de Dña. Montserrat , contra D. Rafael , y en consecuencia:

Declaro la separación del matrimonio formado por los nombrados, cesando desde entonces la presunción de convivencia, y quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro y asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

  1. Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor a la madre, sin perjuicio de mantener la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

  2. El régimen de visitas, dada la edad de la menor, será el que libremente establezcan las partes.

  3. El uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en Vitoria se atribuye a la esposa e hija, debiendo el esposo retirar de dicho domicilio, si aún no lo hubiere hecho ya, sus bienes de exclusivo uso personal.

  4. Se fija a favor de la hija una pensión de alimentos de 400 Euros mensuales, pagaderos por el demandado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la demandante designe. La referida suma se actualizará con efectos uno de enero de cada año, comenzando por el uno de enero del dos mil cuatro, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del Índice de Precios al Consumo elaborado, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística.

    No ha lugar a lo demás solicitado.

    No se hace expresa imposición de costas debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

    Una vez firme esta resolución, notifíquese de oficio al Registro civil en que conste inscrito el matrimonio de los litigantes".

    En fecha 19.04.05 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva dice: "Se estima (parcialmente) la petición formulada por Montserrat y Rafael de ACLARAR LA SENTENCIA en el presente procedimiento con fecha 23-03-2005, en el sentido que se indica:

    Respecto al escrito de la actora:

    1. - Ha lugar a aclarar en el sentido de que con los mismos fundamentos empleados para la denegación de la pensión compensatoria a la esposa, la hipoteca que genera la vivienda familiar, será satisfecha por mitades entre ambos cónyuges.2.- No ha lugar a aclaración alguna, entendiendo que la obligación de pago de alimentos y compensatoria, nace desde el momento en que se produce la separación legal de los cónyuges, es decir desde el momento de dictarse la sentencia de separación.

    Respecto al escrito del demandado:

  5. El uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en Vitoria se atribuye a la esposa e hija, debiendo el esposo retirar de dicho domicilio, si aún no lo hubiere hecho ya, sus bienes de exclusivo uso personal.

    Si bien hay que manifestar que al alcanzar la hija la mayoría de edad, no se impide la liquidación de la vivienda, puesto que el uso y disfrute de la misma yo no se atribuye a la menor.

  6. Se fija a favor de la hija una pensión de alimentos de 400 euros mensuales, pagaderos por el demandado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la demandante designe. La referida suma se actualizará con efectos uno de enero de cada año, comenzando por el uno de enero del dos mil seis, mediante la aplicación del procentaje del incremento del IPC elaborado, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística.

    Incorpórese esta resolución al libro de SENTENCIAS y llévese testimonio a los autos principales ".

SEGUNDO

Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora Sra. Paul Núñez en representación de Dª Montserrat , recurso que se tuvo por interpuesto mediante providencia de fecha 08.06.05, dándose el correspondiente traslado a la demás partes personadas por diez días para alegaciones, presentando la Procuradora Sra. Bajo Palacio en representación de D. Rafael , escrito de oposión al recurso formulado de contrario, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO

Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, mediante proveído de 21.07.05 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose, turnándose la Ponencia, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15 de Septiembre de 2005.

CUARTO

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

No se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto contravengan lo siguientes

PRIMERO

En el primer motivo del recurso de apelación se aduce una vulneración del principio dispositivo y rogatorio del proceso civil y del art. 96 CC y de la Jurisprudencia que lo desarrolla.

Así como los términos del fallo de la sentencia eran claros al atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Vitoria a la esposa e hija, el auto aclaratorio ha introducido una matización que plantea una cierta oscuridad, pues no es diáfana sobre su alcance o contenido.

Una lectura total de la decisión adoptada, permite entender que, por un lado, se concede el uso y disfrute del inmueble a la hija y a la actora, pero, a continuación, se somete tal atribución a un determinado plazo, la mayoría de edad de la hija, a partir del cual decae tal derecho, y, como ya no se otorga el uso a la menor ( ni tampoco a la madre), según se señala en el último inciso de esta disposición, se puede liquidar (sic) la vivienda, lo que permite pensar que, dado que la vivienda en realidad no es un bien ganancial, sino que es un bien común (comunidad romana), de la que son partícipes los litigantes en un 50% los litigantes, se está permitiendo que el demandado pueda plantear una actio communi dividundo de la vivienda, con las consecuencias de tal división, esto es, venta y eventual adquisición por un tercero o un comunero, pero sin que ese tercero o comunero tenga que soportar la carga o gravamen del uso judicialmente concedido a la hija y su madre, ya que, reiteramos, " el uso y disfrute de la misma, ya no se atribuye a la menor".

Frente al criterio de la parte apelada, que entiende que no se puede deducir que, dado que la hija ha alcanzado la mayoría de edad, ya no tiene atribuido el uso de la vivienda, estimamos, que de la literalidad del último inciso de la medida, se puede interpretar que la Juzgadora ha querido que una vez que se alcance tal mayoría ( lo que ya ha ocurrido, por lo demás en este momento), ya sea posible la desaparición de dicha atribución mediante la liquidación, lo que en este caso se traduciría en la posibilidad de que el copropietario- apelado pueda ejercitar la acción de división de la cosa común, sin que exista carga quegrave la disposición o venta. Si la sentencia y auto se hubiesen detenido en haber indicado que cabía la posibilidad de liquidar, se podrían plantear dudas, pero se podría aceptar tal decisión, pues, en principio, la atribución de la vivienda a una hija no impide la liquidación de los gananciales o en nuestro caso la extinción de la comunidad del bien, pero respetando en todo caso el adquirente tal atribución de uso. Sin embargo, al haber añadido el auto aclaratorio en su parte dispositiva que ya no se atribuye el uso y disfrute al alcanzar la mayoría de edad, se está dando por sentado que tal liquidación o extinción no tiene ningún tipo de gravamen para un tercero o el comunero.

Pues bien, sobre esta interpretación de la medida acordada, pasamos a analizar las quejas de la apelante.

En primer lugar se reprocha, dentro de la invocación general de vulneración del principio rogatorio y dispositivo, que tal limitación temporal ( más que condición de futuro) se haya tomado en el auto aclaratorio, y que modifica el fallo de la sentencia, en el que no se disponía ninguna matización.

Ningún reproche cabe realizar en este sentido, esto es, imputando un exceso, que podría llegar a ser contrario al art. 24.1 CE ( en su manifestación de inmodificabilidad de las sentencias), puesto que el auto aclaratorio no hace sino recoger lo que la sentencia había reflejado en la fundamentación jurídica, de modo que el fallo de la sentencia se podría integrar con dicha fundamentación, y, para evitar, en principio, posibles problemas futuros en el momento de la ejecución, no estaba de más aclarar tal oscuridad, con independencia de la ausencia de claridad de la propia disposición y argumentación contenida en tal motivación de la primera resolución, que tal cual se plasma en la parte dispositiva del auto, que hemos interpretado más arriba, y, a pesar de que no se comparta, como señalaremos, tal decisión y razonamiento.

En segundo lugar, se aduce que la sentencia y el auto quebrantan este principio, porque ninguna de las partes interesó dicha puntualización, matización o limitación en el uso.

Entendemos que la sentencia no viola tales principios, aunque no consta en la demanda ni en la contestación ( escritos de alegaciones que fijan preclusivamente las posiciones de las partes) ninguna...

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