Divorcio ante Notario
| Autor | Manuel Faus |
| Cargo del Autor | Notario |
Hay que señalar que los artículos del Código Civil (CC) que se citan en este tema, de acuerdo con el art. 13 del Código Civil, así como los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil tienen aplicación general y directa en toda España.
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Contenido
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El divorcio puede ser contencioso o convenido voluntariamente por los cónyuges.
Para el divorcio contencioso puede verse el tema Divorcio contencioso y en cuanto a la Sentencia de divorcio e inscripción del convenio aprobado el tema Sentencia de divorcio e inscripción del convenio aprobado
Normas aplicables al divorcio ante notarioLa Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria redactó de nuevo, por lo que al tema respecta, los artículos 82, 83, 84, 87, 89, 90, 97, 99 y 107 del CC, y a la Ley del Notariado le añadió, entre otros, el art. 54, permitiendo a los cónyuges pactar de mutuo acuerdo la separación y el divorcio ante Notario. La diferencia entre un supuesto y otros radica en que la separación puede concluir con la reconciliación a que se refiere el art. 84 (deberá formalizase en escritura pública e inscribirse, para su eficacia frente a terceros, en el Registro Civil correspondiente).
La Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales, en vigor el 05/01/2022, ha modificado el art. 90 CC al tratar del destino de los animales de compañía.
Dice el art. 82 CC, redacción dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, vigente el 3 de septiembre de 2021:
1. Los cónyuges podrán acordar su separación de mutuo acuerdo transcurridos tres meses desde la celebración del matrimonio mediante la formulación de un convenio regulador ante el letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública ante Notario, en el que, junto a la voluntad inequívoca de separarse, determinarán las medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación en los términos establecidos en el artículo 90. Los funcionarios diplomáticos o consulares, en ejercicio de las funciones notariales que tienen atribuidas, no podrán autorizar la escritura pública de separación.
Los cónyuges deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal, sin perjuicio de que deban estar asistidos por letrado en ejercicio, prestando su consentimiento ante el letrado de la Administración de Justicia o notario. Igualmente los hijos mayores o menores emancipados deberán otorgar el consentimiento ante el letrado de la Administración de Justicia o Notario respecto de las medidas que les afecten por carecer de ingresos propios y convivir en el domicilio familiar.
2. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando existan hijos en la situación a la que se refiere el artículo anterior.
Y el artículo anterior se refiere a cuando existan hijos menores no emancipados o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores,
El art. 87 CC permite a los cónyuges acordar su divorcio de mutuo acuerdo mediante la formulación de un convenio regulador ante el Secretario judicial (léase ahora -según la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio- Letrado de la Administración de Justicia) o en escritura pública ante Notario, en la forma y con el contenido regulado en el art. 82 y con los mismos requisitos, a saber:
a).- El Notario:
a.1.- Notario competente:
El art. 54 de la Ley del Notariado declara competente al Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes. Es importante que quede acreditado y el Notario declare su competencia en la Escritura.
Este artículo, nueva redacción dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, dice
1. Los cónyuges, cuando no tuvieren hijos menores no emancipados o mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores, podrán acordar su separación matrimonial o divorcio de mutuo acuerdo, mediante la formulación de un convenio regulador en escritura pública. Deberán prestar su consentimiento ante el Notario del último domicilio común o el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los solicitantes.
Los cónyuges deberán estar asistidos en el otorgamiento de la escritura pública de Letrado en ejercicio.
La solicitud, tramitación y otorgamiento de la escritura pública se ajustarán a lo dispuesto en el Código Civil y en esta ley.
a.2.- Juicio especial del Notario:
Esta escritura exige del Notario un plus, al que nuevas leyes parecen le van atribuyendo; se trata de que el Notario compruebe que el convenio regulador no contenga acuerdos que, a su juicio, pudieran ser dañosos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados; en tal caso, lo advierte a los otorgantes y da por terminado el expediente. Si éste fuere el caso, lo procedente es examinar el convenio antes de redactar la escritura y está claro que los cónyuges sólo podrán acudir ante el Juez para la aprobación de la propuesta de convenio regulador, de lo que resulta que no pueden escoger otro Notario que pudiera ser competente, razón por lo que en el texto de la escritura se ha hecho la oportuna referencia a ello.
a.3.- Actuación posterior:
El art. 61 de la Ley del Registro Civil (redacción dada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, prevista su entrada en vigor el 30 de abril de 2021) dice que el Notario deberá remitir en el mismo día o al siguiente hábil y por medios electrónicos testimonio de la escritura a la Oficina General del Registro Civil, la cual practicará de forma inmediata la correspondiente inscripción. Mientras ello no sea técnicamente posible deberá remitirse en el plazo legalmente exigido en forma ordinaria; el art. 83 del CC habla sin más de remitir copia de la escritura pública al Registro Civil para su inscripción.
b).- Otorgantes y Letrado:
Son los cónyuges los que acuerdan el divorcio.
Deben intervenir personalmente. Según el art. 82 del CC los cónyuges “deberán intervenir en el otorgamiento de modo personal”. En un principio la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado en Consulta de 7 de junio de 2016 señaló que la exigencia de presencia simultánea de ambos ante el notario hacían imposible tanto el auxilio notarial como el divorcio por poder, añadiendo la ausencia de competencia funcional de los cónsules y la necesidad de dar certeza a la fecha en que el divorcio comienza a producir efectos.
Ante los problemas prácticos, la RDGSJFP de 26-01-2021 modificó el criterio y conforme a la cada vez más extendida práctica notarial, apoyándose en el art. 777.3 LEC (precepto que prevé la comparecencia separada de ambos cónyuges ante el Juez,) admitió el otorgamiento de la escritura de divorcio por medio de un nuntius siempre que el poder contenga la voluntad inequívoca del poderdante de divorciarse, de aceptar el convenio regulador incorporado al mismo y la manifestación de haber recibido asistencia letrada. Los efectos del divorcio se producirán desde el momento del otorgamiento de la EP.
Lo que está claro es que no es suficiente un poder general ni un poder especial genérico como ocurre con el poder para contraer genéricamente matrimonio con cualquiera persona; no parece admisible la actuación de un mandatario verbal.
La LEC exige para la presentación de la separación o divorcio que la solicitud sea ratificada por los cónyuges por separado, razón por la que algún autor entiende que el Notario debe investigar la voluntad de los cónyuges, por separado.
El legislador exige asistencia de Letrado, sin especificar si cada cónyuge debe aportar uno o ser común; como sólo cabe la actuación notarial cuando hay mutuo acuerdo...
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