El divorcio notarial que viene: Entre su oportunismo político y su exigencia constitucional
| Autor | D. Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla |
| Páginas | 85-118 |
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No es ya una sorpresa la propuesta que en febrero de 2012 hizo nuestro -por entonces lamante- Ministro de Justicia, el Sr. Ruiz Gallardón, de ad-mitir un divorcio amistoso, por mutuo acuerdo, ante notario. Tras un tira y aloja, entre políticos y juristas, prácticos y teóricos, aparecería inalmente tal propuesta imbuida en el Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, presentado por el Ministerio de Justicia ante el Congreso el 31 de octubre de 2013, gracias a la insistencia del propio Ministro de Justicia frente al borrador de aquel Anteproyecto, que inicialmente no incluía el divorcio ante notario1. Actualmente, se encuentra a trámite probatorio después de que el 1 de agosto de 2014 el Gobierno presentara ante las Cortes el Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria.
Mucho antes, no fueron pocos, casualmente en su mayoría notarios2, los
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que ya habían propuesto una reforma legal que admitiera en España un divorcio notarial.
En cualquier caso, la idea no era una pura invención original. El divorcio notarial ya fue implantado en 1994 en Cuba, de donde se expandió a otros países latinoamericanos (como Colombia, Ecuador, Brasil o Perú, y, recientemente, Bolivia). Además, no es la única opción de un divorcio sin juez: junto al notarial existe desde antes el llamado divorcio administrativo, que se realiza ante el juez encargado del Registro Civil. Su origen radica en el Código soviético de 1926, y está hoy vigente en Méjico y Portugal, y en algunos países escandinavos o de la extinta URSS (como Estonia), o de su anterior zona de influencia (como Rumania)3. [¿Sabrá, por cierto, nuestro Ministro
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de Justicia, de ideología conservadora, del origen comunista de su propuesta?]
Yo mismo defendí la conveniencia de tal reforma, en un trabajo publicado en el último número de 2011 en la Revista de Derecho Privado4, apenas un par de meses antes de que el Ministro de Justicia español hiciese pública su propuesta. Luego han venido otros trabajos, aunque en su mayoría mostrándose reticentes, cuando menos, o en una línea crítica, y contraria incluso a la idea de un divorcio ante notario5. En esa línea crítica
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se manifestaría incluso el CGPJ en su Informe de 27 de febrero de 2014 (como habrá ocasión de ver en las siguientes páginas).
Sin entrar, de momento, en las cuestiones de detalle (que abordé con detalle en aquel trabajo de RDP, y que aquí volverán a salir), en él mi preocupación principal fue la de fundamentar aquella posible reforma en nuestra Constitución (especialmente, como se verá, en sus arts. 1.1, 9.2 y 3, 10.1, 14, 24, 32, 39, y 117 de la Constitución española; en adelante, CE). Creía, incluso, que dicha reforma a favor de la desjudicialización del divorcio amistoso constituye, hoy, una exigencia constitucional. Por eso, no me pareció, ni me parece que cualquier divorcio sin juez admitido en Derecho comparado nos sirva de modelo. Sólo habían de tomarse como tales el divorcio cubano o el portugués, por su hermanamiento -casi total- con el nuestro y por imperar en ambos un sistema de notariado latino. Ambos países han evolucionado hasta culminar con un divorcio objetivo (que no pretende castigar al culpable de la crisis, sino solo remediarla), y sin causa o -mejor dicho- justiicado genéricamente en la desaffectio maritalis (en la falta ya de una intención de vida en común). No ha sucedido así en los otros sistemas divorcistas (colombiano, ecuatoriano, brasileño, mejicano y peruano), a pesar de recogerse también en estos el divorcio amistoso extrajudicial. Se mantiene aún en ellos un divorcio en muchos casos subjetivo o culpabilístico, un divorcio-sanción, fuertemente causalizado, en el que no cabe el divorcio unilateral, y para el que siempre se exige una separación previa (al menos, así es en Brasil6y Perú). En cambio, en Cuba y en Portugal, tras seguirse una evolución peculiar en cada país (obstaculizada por la inluencia católica más la portuguesa que la cubana), se ha arribado a un divorcio remedio, “sin causa” también (en el sentido antes aclarado), en el que no se requiere de previa separación. Es también la misma evolución habida en nuestro divorcio, en 2005 (con la
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llamada ley del divorcio exprés; más tardía que la de aquellos)7. Tan sólo nos diferencia el no haber culminado dicho avance como ellos con una desjudicialización del divorcio. Así, hasta el presente Proyecto legal. Que el legislador se inclinase por el modelo notarial (el cubano o cualquier otro), o por el administrativo (portugués u otro), solo era una cuestión de política legislativa. Finalmente, el Proyecto español se ha inclinado por el divorcio amistoso ante notario. Pero más allá de tal decisión, y más allá de la oportunidad -o del mero oportunismo- político y de los aciertos –y errores- en dicho Proyecto contenidos (y que aquí trataremos), ya en 2011 defendía yo que la necesidad de desjudicializar el divorcio amistoso había devenido en una exigencia constitucional, por una especie de interpretación sociológica o evolutiva de algunas de las normas de nuestra Constitución. Veámoslo.
En mi opinión, hay, al menos, cinco buenas razones -constitucionalespara admitir en nuestro Derecho un divorcio amistoso sin juez, sin pleito –que, sin embargo, no se mencionan apropiadamente en el Preámbulo del Proyecto de Ley sobre Jurisdicción Voluntaria, ni siquiera para su fundamentación más genérica-:
Sin duda, la ley del divorcio 2005 equiparó la libertad para casarse con la libertad para descasarse cuando hay acuerdo entre ambos esposos8.
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Y el Proyecto no hace más que llevar esa equiparación de libertades a sus últimas consecuencias: si ya hay libertad para casarse ante el juez o ante otra autoridad, ¿por qué no la hay también para descasarse ante otra autoridad pública cuando también hay acuerdo para el divorcio? Por eso, la reforma debía permitir tanto el casamiento como el divorcio ante notario (o ante otra autoridad), como de hecho ocurre en Cuba y en otros países, como Brasil, que admiten el divorcio ante notario, y ante el juez, pues también ante ambas autoridades (notarial y judicial) se formalizan los matrimonios (cfr., art. 7 del Código de familia cubano9)10. Al in y al cabo, en su celebración, la autoridad pública ha de controlar la suicien-cia de capacidad y la libertad en el consentimiento de los contrayentes, que documenta en su expediente para su inscripción en el Registro Civil (cfr., arts. 56, 58, y 62 CC). Y para tales menesteres el notario está, sin duda, profesionalmente cualiicado al cumplir con aquel control una de sus funciones más genuinas (cfr., art. 145 del Reglamento Notarial). No en vano, también ejerce tal función, en sede de familia, cuando se trata de capitulaciones matrimoniales (cfr., arts. 1327, 1329 y 1330 CC). Bastaba, pues, como reforma legal incluirle, como hace el Proyecto, en el listado de autoridades que son competentes para celebrar civilmente matrimonios (cfr., la nueva redacción dada por el Proyecto a los arts. 51.2, 52, 53 y 55 a 57 CC, entre otros).
De ahí que, en nuestra propuesta, no creyera yo acertado imponer legalmente la vía extrajudicial como exclusiva para tramitar el divorcio
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amistoso. Sí lo hacen, en cambio, Cuba y Portugal11. Más aconsejable parece, sin embargo, no imponerla como única vía, impidiendo a priori la judicial, en cuyo caso, no obstante, los propios cónyuges habrán de sufragar los excesos de coste (en tiempo y dinero). Así parece permitirlo el Proyecto: por un lado, en la reforma de los artículos del CC que en él se contienen, ambas autoridades (judicial y notarial) aparecen en pie de igualdad; y, por otro, en la subsistencia, no alterada por la reforma, del art. 777 LEC, que ya venía regulando el procedimiento del divorcio consensuado en vía judicial.
Esta opción inicial para los cónyuges de poder elegir entre ambas vías, notarial y judicial, amén de mostrarse respetuosa con tal exigencia constitucional de libertad, satisfaría otra, la de una tutela efectiva, la de un proceso público (notarial o judicial) sin dilaciones indebidas, como proclama el art. 24.2 CE. Y aun en el caso de que, ante la opción, los cónyuges optaran preferentemente por el divorcio notarial, nada impediría que la escritura resultante del mismo, aun siendo título ejecutivo (como lo es una sentencia), pudiera ser recurrida ante los tribunales, quedando, así, asegurada la tutela -estrictamente- judicial que proclama el art. 24 CE. Este sistema alternativo es ya seguido en algunos países como Colombia12, Méjico, Brasil, o...
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