Dividendos y dividendos a cuenta

AutorManuel Faus
Cargo del AutorNotario

El concepto de dividendos comprende tanto los dividendos activos como los dividendos pasivos.

Son dividendos activos la parte del beneficio obtenido por las sociedades mercantiles cuyos órganos sociales acuerdan que sea repartido entre los socios de las mismas; adoptado el acuerdo de repartir dichos beneficios, pasan a ser un crédito del socio frente a la sociedad. En cambio, el dividendo pasivo -aplicable únicamente a las sociedades anónimas- es el crédito que ostenta la sociedad mercantil frente al socio, por la parte del capital social que suscribió y que se comprometió a desembolsar.

Puede verse Capital no desembolsado en una sociedad anónima

Por otro lado, existe la posibilidad de repartir dividendos a cuenta, es decir, antes de que acabe el ejercicio.

Nota: Puede verse al tratar del derecho de separación las normas durante el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Contenido
  • 1 Sobre los dividendos activos en general
  • 2 Los dividendos a cuenta
    • 2.1 Regulación
    • 2.2 Sanción
    • 2.3 Presunción del carácter de dividendos a cuentas
    • 2.4 Carácter de los dividendos y las reservas en el régimen de gananciales
    • 2.5 Normas por la crisis del COVID-19
  • 3 Anteproyecto del Código Mercantil, (Mayo 2014)
  • 4 Legislación básica
  • 5 Legislación citada
  • 6 Jurisprudencia y Doctrina administrativa citadas
  • 7 Recursos adicionales
    • 7.1 En doctrina
Sobre los dividendos activos en general

1.- Competencia de la Junta:

Dispone el art. 160 LSC :

Competencia de la junta.
Es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos:
a. La aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado y la aprobación de la gestión social.

Es, por tanto, a la Junta a la que le corresponde la decisión de repartir o no repartir.

Recuerda la STS 601/2020, 12 de noviembre de 2020 [j 1] la sentencia del pleno 60/2020, de 3 de febrero, [j 2] que señaló que en el marco de la autonomía de la sociedad con respecto a sus socios corresponde a la junta general decidir, bajo propuesta no vinculante de sus administradores, la aprobación de las cuentas anuales y la aplicación del resultado del ejercicio económico, por consiguiente, el destino de los beneficios obtenidos, la constitución en reservas o el reparto de dividendos.

El socio puede, ante un acuerdo de esta naturaleza:

  • Ejercitar su derecho de separación al amparo del art. 348 bis de la LSC, siempre y cuando concurran los presupuestos normativos para ello.

Señala la STS 663/2020, 10 de diciembre de 2020 [j 3] que la ratio del art. 348 bis de la LSC, es que el socio minoritario tenga una vía de reacción ante la falta reiterada de distribución de dividendos mediante acuerdos sistemáticos de la junta general de aplicar los beneficios repartibles a reservas. Es decir, es un instrumento del minoritario frente a lo que la STS 873/2011, de 7 de diciembre [j 4] llamó gráficamente "el imperio despótico de la mayoría.

Y según la STS 104/2021, 25 de Febrero de 2021, [j 5] el concepto de ejercicio anterior a que se refiere el precepto es el ejercicio anterior y no la pluralidad de ejercicios cuyas cuentas sean examinadas en una misma junta general; el art. 348 bis de la LSC, únicamente se refiere a otros ejercicios para establecer las condiciones de ejercicio del derecho de separación.

  • Impugnar el correlativo acuerdo de la junta general, en el caso de considerar haber sufrido una lesión injustificada de su derecho a participar en las ganancias sociales, como así lo ha venido admitiendo la jurisprudencia (ver la doctrina de las SSTS 418/2005, de 26 de mayo [j 6] y 873/2011, de 7 de diciembre). [j 7]

En efecto, la SAP Barcelona 2540/2020, 30 de noviembre [j 8] hace un amplio análisis del derecho de la junta y del derecho del socio se lesiona gravemente su derecho; dice así:

El derecho de la junta a decidir libremente encuentra su límite en la prohibición de abuso de mayoría, esto es, en lo que la jurisprudencia ha venido considerando como situaciones de abuso de derecho y que hoy pueden considerarse como conductas de infracción del interés social, entendido el mismo no solo como violación de los derechos de la sociedad sino también como violación del derecho de los socios, en los términos en los que aparece conceptuado en el rt. 204.1, 2.º LSC. Desde esa perspectiva, se ha dicho, el atesoramiento injustificado de los beneficios podría llegar a ser considerado como un verdadero incumplimiento del contrato de sociedad, ya que el reparto es lo que se corresponde "naturalmente" con la causa del contrato de sociedad (art. 1665 CC), de manera que podría existir lesión del interés social por considerar que el acuerdo se ha impuesto de forma abusiva al socio minoritario sin alguna justificación.

2.- Derecho del socio:

El socio únicamente cuenta, según la citada jurisprudencia, con un derecho abstracto sobre un patrimonio ajeno, que se transmuta en concreto y se incorpora como crédito (en principio, pecuniario; artículos 1166 y 1170 CC, y 277 LSC) a su propio patrimonio en el momento en que se aprueba el correspondiente acuerdo de la junta que ordena el reparto de dividendos en el legítimo ámbito de sus atribuciones (artículos 160 y 273 LSC), permaneciendo mientras tanto los beneficios obtenidos en el patrimonio social, dando lugar al oportuno asiento contable, que goza de la correspondiente publicidad registral mediante el depósito anual de cuentas.

Sobre la posibilidad de que un socio en situación de comunidad pueda reclamar dividendos, puede verse, con el mismo texto y según el tipo de comunidad (ordinaria o hereditaria):

3. Modo de distribución del dividendo:

* Sociedades limitadas:

Según el art. 275.1 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC,) (antes art. 85 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada) salvo ser otra la disposición estatutaria, la distribución de dividendos a los socios se realizará en proporción a su participación en el capital social; y como en sede de limitadas todo el capital ha de estar desembolsado ya no hay la precisión que para las sociedades anónimas hace el art. 275.2 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), es decir, en la sociedad anónima la distribución de dividendos a las acciones ordinarias se realizará en proporción al capital que hubieran desembolsado.

La Resolución de 14 de abril de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública [j 9] considera esta norma como dispositiva que permite establecer en los estatutos de una SL reglas de reparto de dividendos que no se ajusten a la proporcionalidad entre el derecho a participar en el reparto de las ganancias sociales y la participación en el capital social y, por ello, se admite en los estatutos que la distribución de dividendos a los socios en una SL no se realice, como es lo normal, en proporción a su participación en el capital social, sino que todos los socios tengan derecho a una misma proporción de dividendos, con independencia de su participación en el capital o de sus derechos de voto.

* Sociedades anónimas:

El art. 275.2 LSC dice que en la sociedad anónima la distribución de dividendos a las acciones ordinarias se realizará en proporción al capital que hubieran desembolsado; no cabe disposición estatutaria en contra.

En toda sociedad de capital:

Distinto de lo ya indicado, los estatutos pueden establecer normas distintas (prestaciones accesorias en sociedad anónima o en su caso prestaciones accesorias en la sociedad limitada, que se retribuyen dentro de los límites legales, acciones privilegiadas o bien participaciones privilegiadas que den derecho al cobro de un dividendo superior al ordinario, o al cobro del dividendo con anterioridad a los otros socios, o combinar ambos u otras reglas de reparto.)

Así, la Resolución de la DGRN de 24 de enero de 2018 [j 10] admite que en una ampliación de capital se cree una prestación accesoria consistente en una prohibición de competencia a la sociedad y se le atribuya un determinado dividendo a su titular, siempre que esté correctamente determinado el criterio de cálculo y abono y conste el consentimiento de todos los socios.

Es evidente, por otra parte, que para que se pueda hablar de beneficios repartibles debe haber un acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales correspondientes.

Pero, no por el hecho de aprobarse las cuentas y resultar de ellas que hay beneficios, el socio tiene ya derecho a que se le repartan; el art. 273.1 LSC, dice:

1.- La junta general resolverá sobre la aplicación del resultado del ejercicio de acuerdo con el balance aprobado.

4.- Reglas concretas:

El legislador establece determinadas reglas:

  • a).- Requisitos previos:

Según el art. 273 LSC:

Ante de repartir:

- Deben cubrirse las atenciones previstas por la Ley o los estatutos.

- Para repartir dividendos con cargo al beneficio del ejercicio, o a reservas de libre disposición, se exige que el valor del patrimonio neto no sea o, a consecuencia del reparto, no resulte ser inferior al capital social. A estos efectos, los beneficios imputados directamente al patrimonio neto no podrán ser objeto de distribución, directa ni indirecta.

- Si existieran pérdidas de ejercicios anteriores que hicieran que ese valor del patrimonio neto de la sociedad fuera inferior a la cifra del capital social, el beneficio se destinará a la compensación de estas pérdidas .

- No puede haber un reparto de beneficios si el importe de las reservas disponibles no es, como mínimo, igual al importe de los gastos de investigación y desarrollo que figuren en el activo del balance.

- Debe tenerse en cuenta la reserva legal prevista en el art. 274 LSC:

1. En todo caso, una cifra igual al diez por ciento del beneficio del ejercicio se...

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