Las diversas concepciones
| Autor | Ramiro Prieto Molinero |
| Páginas | 107-115 |
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En el capítulo anterior hemos analizado en qué consiste la situación que se ha dado en llamar «riesgo de desarrollo», así como cuáles son, en líneas generales, sus implicaciones prácticas. Con todo, aún no nos hemos referido a cuales serán estas implicaciones desde un punto de vista eminentemente jurídico. En ese sentido, podemos afirmar en líneas generales que nos encontramos ante un supuesto particular dentro de la responsabilidad por productos; también, que se trata de una situación que va a actuar como justificativo de una excepción. Una excepción material, que, de probarse el riesgo de desarrollo que le da fundamento, excluirá las consecuencias jurídicas perseguidas por la demanda, las cuales, de no haberse dado tal circunstancia, probablemente se producirían.
Otra cuestión a señalar es que, si hablamos de riesgo de desarrollo, esto también significa que estamos dentro del campo de la responsabilidad objetiva. En efecto, en un sistema de responsabilidad por culpa ni siquiera será necesaria la distinción metodológica de la situación; ello, desde el momento en que la misma, al superar la noción misma de debida diligencia, jamás podría importar una responsabilidad dentro de los cánones de la culpa y quedaría subsumida en la noción mucho más amplia de «debida diligencia». Así, los problemas y las discusiones que hacen a la posibilidad de exonerarse a causa de riesgo de desarrollo sólo aparecen en un sistema de responsabilidad objetiva, como es el caso de la Directiva 85/374/CEE o la strict liability del Second Restatement; es sólo en este ámbito donde el riesgo de desarrollo adquiere su verdadera dimensión y sólo entonces podremos comenzar a analizarlo como posible causa de exoneración en tanto situación imprevisible.
Ya situados en lo terminológico y en lo que hace a la ubicación temática de la cuestión, el problema principal que se nos presenta es el buscar respuesta a la siguiente pregunta: ¿qué tiene el riesgo de desarrollo para justificar una exoneración aun bajo el rigor de la responsabilidad objetiva? Son varios los enfoques que la doctrina le ha dado al asunto y a continuación se repasan algunos de ellos.
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Un sector de la doctrina alemana ha distinguido entre «lagunas del desarrollo» (Entwincklungslücke) y «defectos del desarrollo» (Entwicklungsfehler)1. Según esta postura, las primeras harían referencia a los riesgos que se sabe están asociados a un producto en el momento de su comercialización, pero que resultan inevitables. En otras palabras, se sabe que el producto es potencialmente dañino, pero faltan los medios técnicos y científicos para evitarlo y, pese a esto, se permite su comercialización por considerarse que su utilidad social supera los efectos nocivos. El caso típico de esto son los efectos secundarios de ciertos medicamentos.
En el segundo supuesto, en cambio, lo que se ignora es directamente el carácter defectuoso del producto y, por lo tanto, se desconoce su alcance dañino; o, lo que es lo mismo: no existe información presente que permita conocer el carácter defectuoso de aquel. Así, y de acuerdo con el estado de la ciencia y de la técnica existente en un momento dado, el producto es «seguro» y sólo el transcurso del tiempo permitirá que se conozca lo contrario, ya sea porque el daño termina produciéndose, o bien porque la ciencia evoluciona.
Por lo general, la doctrina dominante rechaza esta distinción, puesto que se sostiene que se está haciendo referencia a dos cuestiones totalmente distintas. Así, si se trata de un riesgo conocido, pero inevitable, el debate se centrará tanto en la conveniencia o no de haber puesto en circulación ciertos productos, como en el hecho de si ese riesgo era conocido por los consumidores, cosa de que no puedan existir expectativas de seguridad defraudadas. Así, por ejemplo, si un medicamento es puesto en circulación y, pese a tener importantes contradicciones (en el fondo, peligros inherentes al mismo que no pueden evitarse), se considera que su utilidad es tal que su introducción en el mercado vale la pena; entonces, el fármaco no podrá ser considerado defectuoso, aunque eso sí, siempre y cuando se advierta a los consumidores de esos efectos indeseables que son conocidos. Estamos entonces frente a una cuestión de política sanitaria, pero no frente a riesgos desconocidos. Por el contrario, en los mal llamados «defectos de desarrollo»2, y siguiendo con el caso de los medicamentos, estaríamos frente a efectos colaterales que hasta ese entonces no eran conocidos, lo que tornaba imposible advertir o hacer algún análisis viable de riesgo-utilidad. Aquí, no obstante tratarse de un producto defectuoso, el dilema que surge es si corresponde hacer responsable al fabricante y, ello, pese a que enfrentaba la imposibilidad fáctica de descubrir lo indescubrible. Por todo esto, y como puede apreciarse, la agrupación de
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las «lagunas de desarrollo» junto con los «defectos de desarrollo» no tiene mucho sentido, ya que se refieren a cuestiones muy diferentes.
Más allá del supuesto de productos cuyos riesgos son conocidos, pero no pueden evitarse en razón del estado del conocimiento existente, lo cierto es que la forma tí-pica de las llamadas lagunas de desarrollo se da cuando nos encontramos frente a productos que quizás ni siquiera sean dañinos o irrazonablemente peligrosos, pero que terminan siéndolo como consecuencia de una limitación en los procedimientos de testeo.
Con ello, entramos en el ámbito de los procesos de seguridad previos a la puesta en circulación de los productos. Se trata del denominado «risk management» (administración de riesgos), que va a abarcar tanto las pruebas previas al lanzamiento de un producto nuevo, como las tendientes a determinar defectos durante la fabricación de productos que, en principio, ya tienen un diseño o rendimiento comprobado. Desde este enfoque, se parte de la idea de que un testeo perfecto es aquel que abarca el 100% de los productos. Para tender a ese objetivo, las empresas suelen inspeccionar sus productos varias veces durante la fase de producción; sin embargo, tender hacia un objetivo no significa lograrlo completamente y esto se hace evidente en los casos de productos que sólo pueden ser verificados mediante tests que implican la destrucción aleatoria del producto inspeccionado. Aquí, por la propia naturaleza del procedimiento, el objetivo del 100% no puede ser llevado adelante. Lo que sí puede hacerse es que un experto en estadística establezca la proporción mínima a emplear para obtener resultados satisfactorios, pero, lo ya dicho, satisfactorio no significa perfecto y así es que, de tanto en tanto, puede darse defectos de producción.
Cuando esto último sucede, se producen las llamadas «fugas de producción», o defectos cuya existencia se conoce, pero respecto de los cuales no existe forma alguna según el estado de...
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