La distribución del Derecho, en público y privado
| Autor | Dr. Ltno RodríguezArias Bustamante |
| Cargo | Profesor de la Universidad de Panamá |
| Páginas | 638-653 |
La distinción del derecho en privado y público es obra de la voluntad humana depende de la posición ideológica del ordenamiento positivo de los pueblos. En una época primitiva la distinción del derecho no existía.. El páter familias era el jefe familiar, político y religioso. El grupo tenía entonces una relevancia extraordinaria. En el páter familias residía la fuerza de las normas jurídicas.
Es en Grecia donde surge la distinción entre derecho privado y derecho público puesto que esta distinción exige siempre la presencia del Estado, aun cuando sea en su forma rudimentaria. Por lo mismo, la distinción del derecho en público y privado es producto de las sociedades civilizadas 1.Page 638
En Roma surge la distinción del derecho en público y privado al constituirse la acivitas» sobre las «gentes», conservando éstas su autonomía. Entonces quedan frente a frente Estado e individuo.
La familia, que tuvo en un principio poder político y religioso, queda relegada a tener un poder exclusivamente ético 2. El ius publicum es el derecho del Estado y el ius singulorum es el derecho del individuo. El Estado estaba por encima y fuera del alcance del derecho privado. El individuo no tenía derechos contra el Estado, sino contra los demás individuos. El Estado, en sus relaciones con los particulares, no se despojaba de su carácter soberano. Sólo más tarde, en la época imperial, se llegó a distinguir entre el Estado como ente público y el Fisco, que representa el carácter, patrimonial de la personalidad de aquél.
La distinción, que en el Derecho actual presenta un valor histórico, en un principio, sin embargo, implicó una diferenciación de origen.
En las Doce Tablas las declaraciones de los particulares creaban derecho. El ius privatum derivaba su fuerza de la muncupatio privada; que la ley reconocía.
Guando esto sucede, Estado y Derecho vivían aún disociados, siendo posible distinguir entre .el conjunto de las relaciones jurídicas formadas y actuadas por manifestaciones dela autoridad, social, representante o intérprete de poderes sobrenaturales -que es lo que constituía el ámbito del primitivo Derecho público-, y el conjunto de las relaciones jurídicas creadas por los individuos, en la expresión de sus poderes naturales con finalidad esencialmente económica.
De donde el desarrollo sobre la base de la propiedad como institución de un complejo de relaciones dirigidas a la utilización directa o indirecta de los bienes por parte de los individuos. O sea, el goce y disfrute dé los bienes, su intercambio o permuta, su transmisión, ínter vivos y mortis causa, han constituido siempre la materia específica del Derecho privado sobre la base de. las prácticas sociales, pertenecientes más a las costumbres jurídicas que a la iniciativa de la legislación, estatal 3. Page 639
La concepción religiosa imprimía un origen místico a la. formación social del grupo, con, la existencia de fuerzas centrales imaginadas (tótem, animales, etc.), que se transmitían y, por este motivo, se hallaban siempre presentes en el curso de las generaciones.
En las formas más progresivas de la sociabilidad, que vienen acompañadas de una laicización de la autoridad política, no impiden que también en los tiempos modernos el mito religioso siga presentándose como fundamento : basta pensar en la teoría del derecho divino del rey, o sea, en la imputación de su poder a la voluntad de Dios (San Pablo dice : Non est potestas nisi a Deo) incluso ,en él siglo XVIII la autoridad religiosa consagraba con el rito de la unción la soberanía del rey de Francia, y, de todas las maneras, jamás desaparece la concepción del soberano como padre de sus subditos (de la idea de Dios Padre a la del Estado paternal)4.
Con todo, en el ámbito civil del individuo, una vez que el Estado absorbe y controla todos los poderes de la sociedad, se establece un monopolio legislativo, emanando todas las normas del Poder estatal, incluso las reguladoras de las. relaciones del Derecho privado. Es a la voluntad del Estado a quien se imputan las actuaciones normativas cuando los particulares dan vida a las relaciones jurídicas, siendo los órganos jurisdiccionales estatales los que intervienen en la aplicación coactiva de dichas normas. Por eso asevera Bacon que jus privahim su tutela juris, publici latet, si bien las relaciones del Derecho privado nacen siempre, no de la ley, sino del negocio jurídico 5.
Entonces, cuando todo el Derecho es estatal, la muncupatio se limita tan sólo a poner en movimiento unos efectos legales y el jus privatum -como decíamos- pasa a ser creación de la ley del Estado. Esto es pierde totalmente importancia la distinción del Derecho, y únicamente subsiste la diferenciación funcional de la norma.
Por, eso Livio ha dicho: Fons omnis publici privatique iuris. Desaparece, pues, la distinción entre las formas de producción del «15. Todas las normas jurídicas son ya estatales. A este momento histórico. corresponde ]a definición, de Ulpiano : normas qué miran al Estado son Derecho público y las que miran al individuo sonPage 640 Derecho privado. Sin embargo, ya no existe una gran diferenciación entre Derecho público y Derecho privado, sino que es meramente funcional de la norma, y, por consiguiente, resultan ser dos aspectos del Derecho 6.
Los autores germanos nos dividen el Derecho. Este es único y abarca las relaciones estatales e individúales. El Estado quedaba absorbido en el individuo y en las infinitas divisiones sociales. El individuo quedaba enmarcado en la comunidad y en la familia y en las demás corporaciones en las que desenvolvía su vida 7. Fue con la recepción del Derecho romano cuando se introdujo en Alemania la distinción del Derecho El Derecho público viene a librar al príncipe de la sumisión a las leyes (princeps egibus solutus est). Así surgieron las monarquías absolutas 8.
La Edad Media se caracteriza por la exaltación del Derecho privado. El Estado llega a identificarse con la persona del soberano y se le considera como su patrimonio 9.
Existen en está época una cantidad de comunidades, familias, corporaciones y municipios que vinculan al individuo por múltiples ligámenes. Pero ninguna de estas comunidades podía crear esta distinción capital entre los elementos públicos y privados las dos categorías se penetran recíprocamente los cargos públicos eran objeto de comercio jurídico, mientras que el ejercicio de los Derechos privados se hallaba fuertemente ligado a la vida de los grupos. No había, pues, en esta época establecida separación entre los dos dominios 10.
En el Renacimiento cunde la distinción del Derecho en privado y público. Se concibe al Estado como cosa distinta del Derecho a impulso de la llamada «razón de Estado» forjada por Maquiavelo. El príncipe debía determinar sus acciones mirando exclusivamente el interés del Estado, y no el interés del Derecho. El Derecho público consagra un amplio margen de arbitrio en el ámbito de la administración interna y la política internacional. De este modo, elPage 641 Estado viene a ocupar una posición meta jurídica, y el Derecho público alcanza una posición de preeminencia frente al Derecho privado .11.
Antes se oponían la ex y el ius. Hoy todas las normas, por el contrario, emanan del poder del Estado, tanto las de Derecho público como las de Derecho privado.
El origen de la distinción del Derecho ha provocado modernamente abundante literatura. Ehrlich, para quien todas las normas, por regularlas el poder del Estado, serían ius publicum; el ius pfivalum sería el Derecho creado por la autonomía particular 12. Dulkeit también establece la distinción entre Derecho público y lex prívala, o sea, la regla de conducta fijada por los particulares 13. En Italia han propugnado esta dirección doctrinal, entre otros autores, Silvio Romano, Luzzato, Lombardi, Guarino, Grosso, etc. De Francisci dice que en un principio las normas emanaban de la civitas, y el ius eran las normas que surgían de las entidades infraestatales. Después, todas las fuentes del Derecho se reducen al Estado.. La diferenciación se limita entonces entre el Derecho público y el Derecho civil. Ya no se habla de ordenamientos en planos distintos : el de la civitas y el de los organismos inferiores 14.
En España se han ocupado de la distinción del Derecho : Ursicino Álvarez 15, Legaz Lacambra 16, Pérez Leñeros 17, Juan Iglesias 18, Alvaro d?Ors 19, etc. Para Alvaro d?Ors la distinción del Derecho era exclusivamente formal depende de la publicidad. Lo público era objeto de la publicatio el Derecho privado se reservaba su conocimiento a los que intervenían en el negocio no era patrimonio de todos, como aquél 20.
En un principio, el Estado no absorbía la vida total del pueblo,Page 642 y el Derecho surgía también de los organismos ,que se desenvolvían al margen del Estado, motivode; la subsistencia independiente del Derecho consuetudinario. Sólo la ley emanaba del poder estatal. Después, el Estado absorbió, la vida total de la comunidad; y todo el Derecho emana del poder del Estado. Desde este momento, la diferenciación del Derecho sólo radica Ten que unas normas se dirigen al Estado y otras al individuó, pero siempre dentro del Estado. La ley interviene como acto constitutivo de las relaciones jurídicas, correspondiéndole dos significados
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Como manifestación de la voluntad del Estado concebida como síntesis conceptual de todos los posibles actos normativos, creándose entonces una relación jurídica de la cual el Estado aparece como titular frente a los individuos, que tienen una obligación general de observarla.
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Como acto constitutivo de relaciones entre órganos del Estado y entre los órganos estatales y los ciudadanos, por el cual se inviste a aquellos o a éstos de una obligación...
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