Distinción de la agencia respecto del contrato laboral de representantes de comercio

AutorMaría Rocío Quintáns Eiras
Cargo del AutorProfesora Ayudante de Derecho Mercantil de la Universidad de A Coruña
Páginas395-472
I Consideraciones previas

Tanto el representante de comercio como el agente mercantil son colaboradores del empresario. Sin embargo, la actividad que realizan se enmarca en formas distintas de colaboración, siéndoles aplicable un régimen jurídico diferente: al agente, la normativa mercantil, y al representante, la laboral 1.

El ámbito subjetivo de aplicación de esta relación laboral de los representantes de comercio quedó definido en el Estatuto de los Trabajadores 2, directamente en su artículo 2.1.f) e indi-rectamente por vía de exclusión en el artículo 1.3.f) 3. El E.T. fue objeto de desarrollo a través del R.D. 1438/1985, de 1 de agosto 4, que regula la relación de carácter especial de las personas que intervengan en estas operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ven-tura de aquéllas, reconociendo la naturaleza estrictamente laboral de la misma y su consiguiente sumisión al Derecho del trabajo. Pero con posterioridad tuvo lugar la adaptación de nuestro Derecho de la Directiva Comunitaria 653/86/C.E.E., merced a la publicación de la L.C.A. 5. Esta norma, si bien es consciente de la proximidad de estas dos figuras -se orienta claramente en el sentido de que son realidades jurídicas diferentes-, no ha establecido un criterio seguro que permita su diferenciación, lo que explica la grave inseguridad que reina entre la doctrina jurisprudencial a este respecto y que no puede tenerse por solucionada con una interpretación parcial de la referencia a la asunción del riesgo 6.

Por tanto, a pesar de la existencia de dos regulaciones legales diferentes -el R.D.M.M. y la L.C.A.-, trazar la línea divisoria entre estas figuras -aunque se trata de una exigencia esencial para elegir la normativa aplicable- no es tarea fácil, ya que la frontera entre ambas es considerada como una de las denominadas zonas grises del Derecho 67.

A esta dificultad se añade una gran confusión terminológica: representantes de comercio 8, viajantes 9, agentes de comercio mercantiles y agentes de comercio laborales 10, personas que intervienen en operaciones mercantiles, relación laboral especial de mediadores en el tráfico mercantil 11o agentes y operadores mercantiles dependientes 12, son algunos de los términos que se emplean para designar a estos sujetos. Incluso hay quien de-fiende que la denominación adecuada es la introducida por el legislador en el E.T. -«personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios sin asumir el riesgo o ventura de aquéllas»-, por ser ésta de tal amplitud que permite incluir en ella toda actividad de intermediación en operaciones mercantiles 13.

En nuestra opinión, la denominación que debe darse al contrato mercantil es clara, así lo determina la L.C.A. y lo reconoce la práctica generalidad de la doctrina mercantilista 14. Por consiguiente, los términos «contrato de agencia» y «agente», avalados por la tipificación legal, son conceptos utilizados a lo largo de este trabajo. Mayores son los problemas de la denominación que debe darse a la figura laboral, por lo que, sin ánimo de resolverlos y considerando acertadas las críticas que la doctrina laboralista formula al término «representante de comercio», será éste el que utilicemos a lo largo de estas páginas, evidentemente no por ser el más apropiado, pero sí por ser el más usado y difundido a nivel cotidiano e incluso jurisprudencial 15. También nos llevan a optar por este término razones de economía de lenguaje que permiten eludir la inabarcable terminología legal, aunque pueda ser más precisa que la aquí utilizada.

En cualquier caso, el artículo 1 del R.D.M.M. clarifica que es irrelevante el nomen con que se califique la relación, de tal modo que el ámbito de aplicación de la norma se remite a quienes vengan «actuando bajo la denominación de representante, mediador o cualquiera otra con la que se identifique en el ámbito laboral...» 16.

II Proximidad entre ambas figuras: posibles criterios de elección de una u otra modalidad contractual

Las similitudes entre los representantes de comercio y los agentes son múltiples. En efecto, ambos tipos de colaboradores del empresario tienen en común la actuación fuera de los locales del empresario principal; actuación que consiste en la promoción o, en su caso, conclusión o concertación de operaciones de comercio para el empresario principal 17y que, además, en ambos casos es continuada y estable 18(art. 1.1 del R.D.M.M. y art. 1 de la L.C.A.).

Y por si estas analogías no fueran suficientes, resulta que la modificación contenida en el R.D.M.M. con relación a la anterior normativa ha aproximado más, si cabe, esta figura a la del agente mercantil, pues ahora cuando el representante de comercio tenga atribuida la facultad de concertar operaciones, no es necesario -como ocurría en la anterior regulación 19-, la aprobación por el empresario de aquellas actividades que hubiese concluido el representante, aunque nada impide que se pacte esta posibilidad 20. Por tanto, ya no sirve como un elemento distintivo de las dos figuras que analizamos, el de la carencia por parte del representante de comercio del elemento de la representación para contratar en nombre y por cuenta del principal 21. Además, el hecho de que esta facultad de concertar operaciones mercantiles en firme tenga un alcance limitado, por requerir en algunos supuestos la aprobación del empresario, no es un dato que nos pueda servir para determinar la naturaleza laboral de esta relación, porque este criterio, en principio, también puede ser utilizado en el contrato de agencia. En efecto, el hecho de que la L.C.A. no contemple -cuando menos de forma expresa- en ninguno de sus preceptos, que el agente haya de solicitar la autorización del principal para concluir los actos u operaciones de comercio que se le hayan encomendado, no tiene porque ser equivalente a la exclusión de esa forma de promoción de contratos que tiene su ejemplo más característico en las llamadas «ventas salvo confirmación de la casa», y que se resume en la celebración de un contrato con el tercero, por cuya virtud se confiere al empresario principal un derecho de opción para cerrar la operación en firme, lo que indirectamente deja el poder decisorio final fuera de las manos del agente 22.

Tampoco se puede utilizar ya como criterio distintivo entre estas dos figuras, el de que el representante haya de realizar su actividad para un solo empresario, pues el R.D.M.M. -lo mismo que la L.C.A.- admite expresamente la posibilidad de que éste trabaje para varios empresarios, si bien con determinadas limitaciones (art. 1.1 del R.D.M.M. y art. 7 de la L.C.A.) 23.

Por todas las consideraciones expuestas, no parece que podamos encontrar, a priori, ninguna diferencia en el plano del tipo de actividad que ambos sujetos se obligan a realizar para el empresario principal 24, a no ser la de que, mientras el artículo 1 del R.D.M.M. se refiere sólo a la promoción o concertación de «operaciones mercantiles», el artículo 1 de la L.C.A. se refiere a la promoción o conclusión de «actos u operaciones de comercio»; criterio que -como veremos en páginas siguientes-, es de todo punto artificial.

Si la actividad que ambos sujetos realizan es efectivamente la misma, podemos preguntarnos cuál es el criterio que el empresario principal seguirá para elegir uno u otro sujeto como colaborador de su empresa. Nos parece en este punto acertada la opinión de VALENZUELA GARACH, quien afirma que, en la opción entre una y otra figura van a prevalecer no tanto factores jurídicos, cuanto factores económicos 25. En opinión de este autor serán las posibilidades de explotación que una zona ofrezca las que determinarán la elección del empresario principal, de modo que, si las posibilidades son escasas o si se está en una fase inicial o experimental, el empresario preferirá contratar a un agente. En cambio, en zonas de gran rentabilidad, el empresario preferirá a un dependiente.

Sin embargo, a lo dicho por VALENZUELA GARACH, hay que añadir una serie de factores distorsionantes que llevan a que la elección más idónea no sea siempre la prioritariamente elegida. Así pues, puede ocurrir que el empresario contrate al agente para evitar los costes que desde el punto de vista laboral supone contratar a un representante de comercio (seguridad social, mayor protección que en caso de conflicto brinda la jurisdicción social...); o bien puede ocurrir que contrate en un primer momento al agente, en una fase inicial y de negocios débiles para así conseguir que el agente difunda el producto o servicio en el mercado, y posteriormente, hacerse cargo el propio empresario de la actividad a través de sus trabajadores dependientes. A estos supuestos se unen incluso situaciones de fraude de ley, en las que figura un sujeto como agente cuando realmente es un representante de comercio o viceversa 26. Debe señalarse que estas situaciones de fraude no son exclusivamente buscadas por el empresario principal, sino también por el agente, que en ocasiones para obtener la mayor protección que ofrece el ámbito laboral, intenta presentar su relación con el principal como un contrato de trabajo 27.

Con la publicación de la...

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