Distinción entre obra fotográfica y mera fotografía. El concepto de originalidad creativa

AutorFernando Carbajo Cascón
Páginas694-697
694 Anotaciones
deben asegurarse de que no gura tal cláusula en la música que «bajan» de Internet,
y así probarlo en juicio, si fuesen demandados. Y para cualquier otro tipo de licencia
o forma de copyleft, deberán atender a sus justos términos pues, no lo olvidemos,
las cesiones de derechos de explotación han de ser expresas, suponiéndose de lo
contrario que los derechos no cedidos continúan en poder del titular. Dadas las di-
ferentes posibilidades de conguración de las múltiples licencias o modelos estan-
darizados existentes, cabe concluir que no hay hasta el momento ninguna práctica
tan extendida que, por la mera mención de una palabra (como podría ser «libre»,
open, «abierto», o el propio copyleft), ponga de maniesto una absoluta cesión de
derechos al usuario, o que éste pueda utilizarla y/o explotarla a su antojo, incluidos
los nes comerciales directos o indirectos. Lo más parecido es, precisamente, una
expresa «renuncia» de derechos por el titular, publicitada como tal.
6. Así las cosas, demostrada la infracción en el asunto que nos ocupa, resulta
procedente la reclamación de daños y perjuicios instada por la demandante, ex ar-
tículo 140 TRLPI. La entidad opta, lógicamente, por referenciar los daños a «la can-
tidad que como remuneración hubiera percibido el perjudicado, si el infractor hubie-
ra pedido autorización para utilizar el derecho de propiedad intelectual en cuestión»
[art. 140.2.b)]. Se trata de un criterio objetivo que, aunque puede resultar en una
cantidad menor que el contenido en la letra a), es más adecuado cuando demanda
una entidad de gestión y evita la prueba de todos y cada uno de los daños para cada
uno de sus asociados (con lo cual, ahora sí, tendría que hacer mención y prueba de
su concreta representación). En este sentido, el daño causado es, precisamente, la
utilización de composiciones musicales respecto de las cuales el demandado no ha
conseguido desvirtuar la presunción legal de que corresponden al repertorio de la
demandante. El daño puede así cuanticarse en la cantidad que la discoteca debiera
haber satisfecho a SGAE por la oportuna licencia. Que tal cantidad pueda parecer
abusiva es irrelevante en estos casos, pues es asunto a alegar en otra instancia y
procedimiento, en concreto, ante la Comisión Nacional de la Competencia. Aunque
en ocasiones ha habido alguna moderación por los tribunales en base a que sí ha
logrado probarse que no todas las obras utilizadas pertenecían al repertorio ges-
tionado por la demandante (p. ej., SAP Navarra de 20 de noviembre de 1996, AC
1996/2212), lo cierto es que, en ausencia de prueba de no utilización de ninguna,
dicha moderación carece prácticamente de base pues el daño, insisto, se produce
por el hecho de no disponer de la autorización, la cual, en la sede que nos ocupa, no
toma entre los criterios para la determinación de la cantidad a pagar el número de
obras del repertorio realmente utilizadas. Al respecto, la CNC recomendó, en su In-
forme sobre la Gestión Colectiva de Derechos de Propiedad Intelectual (diciembre
2009), un sistema de tarifas por uso efectivo, y no sólo por disponibilidad (puntos
125, 160-163 conclusión 7.ª).
DISTINCIÓN ENTRE OBRA fOTOGRÁfICA Y MERA
fOTOGRAfÍA. EL CONCEpTO DE ORIGINALIDAD CREATIVA
Fernando ca r b a J o ca S c ó n 16*
NÚM. 214/2011, DE 5 DE ABRIL DE 2011. CENDOJ 28079110012011100239
16 Profesor Titular de Derecho Mercantil. Universidad de Salamanca (Dirección de correo electróni-
co: nano@usal.es).
ADI 32 (2011-2012).indb 694 18/9/12 12:33:22

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