Distinción entre la exclusión del derecho y del uso del derecho
| Autor | Cristina Guzmán Pérez |
| Cargo del Autor | Universidad Pontificia Comillas |
| Páginas | 141-146 |
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Ha sido constante en la doctrina y en la jurisprudencia la distinción entre la entrega del derecho a la procreación y educación de la prole y el uso de ese derecho (ius radicale y ius expeditum). Esta distinción sobre la entrega/recepción del derecho y el simultáneo propósito de excluir o restringir su ejercicio o cumplimiento ya existía bajo la vigencia del Código Pío Benedictino basándose en textos de Sto. Tomás50. Entonces y ahora, se sigue exponiendo en el in iure de estas sentencias rotales mas recientes y, más adelante, se aplica y concreta en los in facto. Algunas sentencias distinguen entre derecho y uso del derecho en el matrimonio in fieri y en el matrimonio in facto ese, destacando su diverso valor y eficacia jurídica, según se trate de uno u otro.
Como es bien sabido, la distinción se realiza en base a entender que el ser de una cosa no depende de su uso, y que el derecho/obligación puede existir
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aunque no se haga uso del mismo. Y, aplicándolo en el derecho matrimonial, es claro que se puede entregar el derecho asumiendo la obligación respectiva en el momento de prestar el consentimiento matrimonial y sin embargo, no usar del mismo o/y no cumplir la obligación asumida.
Con anterioridad al vigente CIC, un sector muy limitado de la doctrina ya había impugnado la validez de esta teoría, arguyendo que la distinción entre derecho y ejercicio del derecho no es aplicable en la normativa jurídica del matrimonio; que el derecho al acto conyugal es derecho a su uso y a su ejercicio, y que la limitación del uso de los actos matrimoniales, implica de por sí la exclusión de los mismos derechos respectivos51. También con posterioridad y bajo la vigencia del actual CIC-83, se indica por buena parte de la doctrina que esa distinción no cabe en el matrimonio in fieri porque si, al prestar el consentimiento matrimonial, se concede un derecho cuyo uso se niega y rechaza es como no entregar nada, es negar el propio derecho. Esa distinción solo cabría hacerla en el matrimonio in facto esse, donde realmente sí sería posible distinguir entre el derecho, ya entregado, y la obligación, ya asumida, de su ejercicio y cumplimiento. O, en otros términos, en el matrimonio in facto esse es posible distinguir entre el animus sese obligandi y el animus non implendi52.
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La jurisprudencia rotal de estos últimos seis años, que he podido analizar, de forma mayoritaria recoge la distinción entre derecho y uso del derecho. Incluso, la sentencia c. Ferreira, de 8 de junio de 2011 anota que "una vez constituido el matrimonio puede aplicarse esa distinción entre la obligación asumida y su cumplimiento, pero no en el momento de contraerlo, ya que, en ese momento, no puede negarse el uso sin negar al mismo tiempo el derecho"53.
Resumidamente y en relación con la distinción entre derecho y uso del derecho, creo que se pueden distinguir dos posturas en esta jurisprudencia reciente:
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Algunas sentencias admiten la distinción tradicional entre derecho y uso del derecho, explicándola en el in iure de forma más o menos amplia: Así, por ejemplo, una c. Bottone de 19 de enero de 2007 en la que se afirma que "únicamente hace nulo el matrimonio el rechazo absoluto de entregar a la otra parte el derecho, no el mero abuso en el ejercicio del derecho"54; En otras c. Arokiaraj de 14 de julio de 2009 y 22 de julio de 2009, se indica que "la distinción, fundada en la doctrina de Sto Tomás, entre la exclusión del derecho y del ejercicio del derecho, ha sido recogida por el magisterio de la Iglesia (Pío XII, alocución a las comadronas en 1951)" y que (...) "el derecho mismo no admite interrupciones, ni condicionamientos, pero sí el uso o ejercicio del derecho"55. Una c. Ciani de 9 de junio de 2009 reconoce que "siempre hay que distinguir entre negación del derecho y del uso del derecho, aunque generalmente esta distinción los contrayentes la desconocen, pero es frecuente que los contrayentes vayan al matrimonio con el propósito de evitar la prole, al menos por algún tiempo y es labor del juez aclarar qué significa jurídicamente ese propósito: negación del derecho o mero no uso del mismo. Para ello, la jurisprudencia ha establecido algunas presunciones según se trate de exclusión absoluta o condicionada, perpetua o temporal. Pero hay que tener siempre en cuenta que el derecho-deber que se da y recibe por el consentimiento matrimonial, de suyo, es perpetuo y no permite interrupciones del derecho mismo. De aquí la dificultad de determinar en cada caso a qué se refiere. La Jurisprudencia de nuestro tribunal es constante en afirmar que la perpetuidad y firmeza en mantener la exclusión de los hijos, constituye una presunción de que se ha negado el derecho
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mismo"56. En una c. Sciacca de 24 de abril de 2009, se insiste en que "no debe confundirse la exclusión del derecho que hace nulo el consentimiento, con la exclusión temporal del derecho que funda una presunción fuerte de que sólo se ha excluido el uso...
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