Distinción de efectos entre la preterición intencional y la errónea y los aspectos procesales en el ejercicio de las acciones en el procedimiento de preterición
| Autor | Inmaculada Vivas-Tesón |
| Cargo del Autor | Profesora titular de Derecho civil Universidad de Sevilla |
| Páginas | 755-777 |
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Partiéndose de que el Diccionario de la Lengua Española define la palabra "preterición ", en su 3a acepción, como la "omisión, en la institución de herederos, de uno que ha de suceder forzosamente, según la ley"1, la STS. de 31 de mayo de 20102 establece que esta institución3 "viene regulada por el artículo 814 del Código civil, redactado por la Ley de 13 de mayo de 1981 que produjo un cambio sustancial en su regulación. En todo caso exige la omisión de todos o alguno de los legitimarios en el contenido patrimonial del testamento, sin haberles atribuido en el mismo o anteriormente ningún bien y que le sobrevivan. La intencional se produce cuando el testador sabía que existía el legitimario preterido, al tiempo de otorgar testamento y la no intencional o errónea, cuando el testador omitió la mención de legitimario hijo o descendiente
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ignorando su existencia, siempre al tiempo de otorgar testamento (así la distinguen las sentencias de 30 de enero de 1995, 23 de enero de 2001 y 22 de junio de 2006" (FJ. Io).
En su posterior Sentencia de 8 de octubre de 20104, en la misma línea que la de unos meses antes, establece que "la preterición comprende dos casos, las llamadas intencional y errónea, según el testador conocía a no la existencia del legitimario que ha olvidado, ya que la preterición no es otra cosa que el olvido del legitimario en el sentido de falta de atribución de bien alguno en concepto de legítima " (FJ. 2o).
Según la denominada "jurisprudencia menor", existe preterición cuando el heredero forzoso no haya recibido nada del causante por actos ínter vivos ni mortis causa, y además cuando ni tan siquiera es nombrado en su testamento. No es otra cosa sino la privación total tácita de la legítima del heredero forzoso por parte del testador. Los efectos jurídicos de la misma son diversos en el caso de que la preterición sea intencional (a sabiendas) o no intencional (errónea) por descuido o ignorancia5.
Importante es subrayar que la preterición requiere despojo u omisión íntegros de la legítima, de modo que cuando el legitimario recibe una asignación (sea por negocio jurídico ínter vivos o mortis causa) que satisface su derecho a la porción que legalmente le corresponde, no se trata de preterición sino de insuficiencia de legítima, procediendo el ejercicio de la acción de complemento de la misma «eart. 815 C.c.6
En relación con lo apuntado, en la SAP. de Pontevedra (Sección 3a) de 13 de diciembre de 20077, se ventila el supuesto de un testador con dos únicas hijas, no existiendo preterición (ni intencional ni tampoco no intencional), puesto que en el testamento ninguna de las dos fueron omitidas, sino que una de ellas era instituida heredera mientras que a la otra hija sólo le otorgaba un legado de determinados bienes: "la demandante entiende obligada la institución de herederos de todos los legitimarios pero esta tradición del Derecho Romano ya no está vigente con el Código Civil, por lo que es posible la atribución de una parte de la herencia como legado, como sucede en este caso. El legado otorgado a la adora no es compatible con su preterición. En este sentido el Tribunal Supremo, ya en sentencia de 23 de abril de 1932 explicaba que "no existe preterición cuando el testador, lejos de omitir, mencione en su última voluntad la persona del heredero forzoso, aunque no le instituya, pero dejándole manda especial e inferior a lo que por legítima le corresponda ". En sentencia de 30 de enero de 1973 acepta el caso de un testador que declara que su hija "está completamente pagada y satisfecha en todos cuantos derechos pudieran corresponderle en mi herencia ". Y la sentencia de 17 de
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julio de 1996 mantiene que no hay preterición cuando el testador, aunque no designe heredero al legitimario, le lega bienes suficientes para cumplir con lo dispuesto en la Ley sobre legítimas.
En el testamento litigioso es claro que la voluntad del testador ha sido cubrir la legítima de su hija María Antonieta mediante el legado que le otorga, con exclusión por tanto de la preterición y sin infracción tampoco de la institución de heredero " (FJ. Io).
De acuerdo con ello, en el FJ. 2o de su Sentencia, la AP. afirma: "otra cosa es que ese legado sea suficiente para cubrir la totalidad de su legítima. A esto se refiere la pretensión subsidiaria en base a que puede estar perjudicada en sus derechos legitimarios. Es posible como hipótesis, pero no está probado.
La demanda sólo plantea ese perjuicio formalmente, sin contenido material. La misma Jurisprudencia ya referida admite en aquéllos casos la acción de complemento de la legítima prevista por el art. 815 CQ por lo que es admisible su ejercicio. Pero es evidente que habrá de hacerse sobre la base de la realidad del perjuicio al que se refiere su petición. En este juicio no se prueba perjuicio alguno con el pretexto de desconocerse la masa hereditaria, y tampoco es procedente dejarlo sin más para el trámite de ejecución de sentencia como se pretende, pues el Tribunal carece de unas mínimas bases para hacerlo".
Así las cosas, la preterición supone un olvido o exclusión (sean deliberados o involuntarios) de disposición a favor de un pariente del causante con derecho a legítima8. La preterición, como relego, omisión o falta de mención de alguno de los herederos forzosos, se desenvuelve, en particular, en el ámbito testamentario9 y en la intangibilidad cuantitativa de la legítima. Es algo diferente de la desheredación, en tanto en cuanto no hay privación explícita sino mera elipsis del afectado; el testador de forma voluntaria o no intencional omite, de entre sus herederos, a uno o a todos, privándoles de las legítimas correspondientes10.
La preterición se regula en el art. 814 C.c, precepto que contiene la reacción del Ordenamiento jurídico ante la omisión testamentaria de un sucesor por ministerio de la ley y que ha recibido diversas redacciones.
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La primitiva de 1889 y vigente hasta 195811 era la siguiente:
"La preterición de alguno o de todos los herederos forzosos en línea recta anulará, sea que vivan al otorgarse el testamento, o sea que nazcan después de muerto el testador, la institución de heredero; pero valdrán las mandas y mejoras en cuanto no sean inoficiosas.
La preterición del viudo o viuda no anula la institución, pero el preterido conservará los derechos que le conceden los artículos 834 a 835, 836, 837 de este Código. Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador la institución surtirá efecto ".
En la redacción vigente desde 1958 hasta 198112 se suprimiría el inciso "sea que vivan al otorgarse el testamento, o sea que nazcan después de muerto el testador" (con la finalidad de evitar equívocos sobre la omisión de los hijos llamados "cuasipóstu-mos ", es decir, nacidos en vida del padre pero con posterioridad al otorgamiento del testamento13), quedando, por tanto, del siguiente tenor literal:
"La preterición de alguno o de todos los herederos forzosos en línea recta anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras en cuanto no sean inoficiosas.
La preterición del viudo o viuda no anula la institución, pero el preterido conservará los derechos que le conceden los artículos 834 a 839 de este Código.
Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, la institución surtirá efecto ".
Y la Ley 11/1981, de 13 de mayo volvería, nuevamente, a modificar su texto con el fin de armonizarlo con los mandatos constitucionales, en concreto, a la equiparación de los hijos ante la ley con independencia de su filiación ex arts. 14 y 39.2 CE14, ampliando el ámbito subjetivo de los legitimarios e incluyendo,
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además, la distinción entre preterición intencional e involuntaria15, desconocida en las anteriores redacciones del precepto16, de manera que la nulidad de la institución de heredero deja de ser el único efecto de la preterición testamentaria. Literalmente, el art. 814 Ce, pasa a expresar lo siguiente:
"La preterición de un heredero forzoso no perjudica la legítima. Se reducirá la institución de heredero antes que los legados, mejoras y demás disposiciones testamentarias.
Sin embargo, la preterición no intencional de hijos o descendientes producirá los siguientes efectos:
1 ° Si resultaren preteridos todos, se anularán las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial.
-
En otro caso, se anulará la institución de herederos, pero valdrán las mandas y mejoras ordenadas por cualquier título, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. No obstante, la institución de heredero a favor del cónyuge sólo se anulará en cuanto perjudique a las legítimas.
Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido, representan a éste en la herencia del ascendiente y no se consideran preteridos.
Si los herederos forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtirá todos sus efectos.
A salvo las legítimas tendrá preferencia en todo caso lo ordenado por el testador"17.
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Como ilustra VATTIER FUENZALIDA18, la actual redacción del art. 814 Ce. procede de la reforma de 1981 pues, como consecuencia de la equiparación de las filiaciones, se estimó que podían aumentar los casos de preterición en la línea recta y que la nulidad de la institución de heredero, establecida por la redacción anterior, era una reacción excesiva, y...
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