Disposiciones generales sobre la contratación del sector público
| Autor | Virginia Pérez Alegre - Javier García Serrano |
| Páginas | 47-71 |
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En esta nueva Ley se ha querido ampliar la responsabilidad del órgano de contratación que no sólo debe garantizar el cumplimiento de las normas de tramitación sino que, previamente a la contratación, debe reflexionar sobre si es o no necesaria dicha contratación para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales y, si es necesaria, debe justificar en el expediente la naturaleza y extensión de las necesidades que pretende satisfacer con el contrato así como la idoneidad de su objeto y contenido. Con esta norma, se trata de garantizar una utilización eficiente de los fondos públicos contratando lo estrictamente necesario.
Junto con esta exigencia, se regula el plazo de duración de los contratos. Sin perjuicio de las normas especiales aplicables a determinados contratos, esta duración deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas. Así se trata de evitar la duración sine die del contrato obligando a una revisión periódica de los mismos. El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el periodo de duración de éstas y que la concurrencia para su adjudicación haya sido realizada teniendo en cuenta la duración máxima del contrato, incluida la de las prórrogas. La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, salvo que el contrato expresamente prevea lo contrario, sin que se admita la prórroga tácita. No obstante, este carácter obligatorio se contradice con lo establecido en el art. 279 sobre la prórroga de los contratos de servicios, en donde se prevé la prórroga por mutuo acuerdo. A este respecto, la JJCA, en su Informe 28/08, de 2 de diciembre, señala que el artículo 23.2 de la LCSP, contiene en su párrafo segundo una norma de carácter general que es de aplicación a todos los contratos regulados por ella. Por el contrario el artículo 279 de la misma Ley contiene un precepto de carácter especial aplicable en exclusivo al contrato de servicios y que respecto éste debe considerarse que deroga la norma general del artículo 23.
La DA 15ª establece que los plazos establecidos por días en esta Ley se entenderán referidos a días naturales, salvo que en la misma se indique expresamente que solo deben computarse los días hábiles. No obstante,
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si el último día del plazo fuera inhábil, éste se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente.
Respecto de las prórrogas, y por su importancia, cabe resaltar que la LCSP limita la posibilidad de prorrogar en el tiempo el cumplimiento de las prestaciones que son objeto del contrato y, además, requiere la previsión expresa en los pliegos de la prorroga. Por lo tanto, podemos señalar que:
· no cabe la prórroga si no está prevista en los PCAP;
· no se admite por consentimiento tácito, sino que debe estar prevista expresamente por el órgano de contratación;
· es obligatoria para el adjudicatario salvo que el contrato exprese lo contrario (articulo 23.2 LCSP);
· los contratos menores no pueden ser objeto de prórroga (articulo 23.3 LCSP);
· en el cálculo del valor estimado del contrato se deben tener en cuenta las eventuales prórrogas (tal y como veremos al estudiar el artículo 76 LCSP);
· en el caso de demora del contratista, sólo se admite la prórroga cuando no sea imputable al mismo (artículos 197.2 y 225.2 de la LCSP);
· en los contratos de gestión de servicios públicos, se permite la misma para restablecer el equilibrio económico financiero, pero sólo cuando se produzca un desequilibrio por causas de fuerza mayor o de actuación de la Administración. A este respecto, se concederá una prórroga que no excederá del 10 por ciento de la duración inicial del contrato respetando, en todo caso, los límites máximos de duración previstos legalmente (artículo 258.4 y 5 LCSP).
También se regula la ejecución de obras y la fabricación de bienes muebles por la propia Administración, ya sea empleando exclusivamente medios propios o con la colaboración de empresarios particulares, siempre que en este último caso su cuantía sea inferior al umbral comunitario y siempre que, para ambos casos, se cumplan una serie de requisitos señalados en el art. 24 LCSP. Como novedad, se prevé la realización de servicios en colaboración con empresarios particulares, siempre que
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su cuantía sea inferior al umbral comunitario. Tanto en este caso como en la ejecución de obras y fabricación de bienes muebles, si se realiza en colaboración con empresarios particulares, estos contratos tendrán la consideración de contratos administrativos especiales sin constituir contratos de obras, suministros o servicios. La selección del empresario colaborador se efectuará por los procedimientos de adjudicación previstos para la adjudicación de contratos de las Administraciones Públicas, salvo que se trate de un supuesto de emergencia.
Se recoge también en esta norma y al igual que en la anterior regulación, el principio de libertad de pactos, o lo que es lo mismo, podrán incluirse en los contratos cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración (art. 25.1).
Salvo que se encuentren recogidas en los pliegos, en el art. 26 LCSP se recogen las menciones que deben tener todos los contratos del sector público. Éstas son:
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La identificación de las partes.
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La acreditación de la capacidad de los firmantes para suscribir el contrato.
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Definición del objeto del contrato.
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Referencia a la legislación aplicable al contrato.
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La enumeración de los documentos que integran el contrato. Si así se expresa en el contrato, esta enumeración podrá estar jerarquizada, ordenándose según el orden de prioridad acordado por las partes, en cuyo supuesto, y salvo caso de error manifiesto, el orden pactado se utilizará para determinar la prevalencia respectiva, en caso de que existan contradicciones entre diversos documentos.
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El precio cierto, o el modo de determinarlo.
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La duración del contrato o las fechas estimadas para el comienzo de su ejecución y para su finalización, así como la de la prórroga o prórrogas, si estuviesen previstas.
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Las condiciones de recepción, entrega o admisión de las prestaciones.
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Las condiciones de pago.
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Los supuestos en que procede la resolución.
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El crédito presupuestario o el programa o rúbrica contable con cargo al que se abonará el precio, en su caso.
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La extensión objetiva y temporal del deber de confidencialidad que, en su caso, se imponga al contratista.
Los contratos no podrán incluir estipulaciones que establezcan derechos y obligaciones para las partes distintos de los previstos en los pliegos.
Respecto de la perfección de los contratos, se establece que los contratos que celebren los poderes adjudicadores se perfeccionan con su formalización. Los contratos subvencionados se perfeccionarán de acuerdo con la legislación por la que se rijan, debiendo notificar las partes su formalización al órgano que otorgó la subvención (novedad introducida por la Ley 34/2010).
Salvo que se indique otra cosa en su clausulado, los contratos del sector público se entenderán celebrados en el lugar donde se encuentre la sede del órgano de contratación.
Respecto de su forma, no se admite la contratación verbal salvo los que tengan carácter de emergencia. Este carácter formalista se refiere, más en concreto, a la necesidad de que exista un procedimiento administrativo que culmine en la celebración de un contrato, ya que en la práctica lo que suele existir en los supuestos de emergencia es un documento en donde se refleja el compromiso entre el contratista y el órgano de contratación, al que se llega sin ningún procedimiento. La formalización de los contratos se estudia detenidamente en el apartado 11.4 de esta unidad.
Respecto de la remisión de información sobre contratos al Tribunal de Cuentas, no se altera la obligación establecida en la regulación anterior, únicamente se redondean las cuantías de los contratos cuya información debe remitirse al Tribunal. Así, dentro de los tres meses siguientes a la formalización del contrato, para el ejercicio de la función fiscalizadora, deberá remitirse al Tribunal de Cuentas u órgano externo de fiscalización de la Comunidad Autónoma una copia certificada del documento en el que se hubiere formalizado aquél, acompañada de un extracto del expediente del que se derive cuando la cuantía del contrato
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exceda de 600.000 euros, tratándose de obras, concesiones de obras públicas, gestión de servicios públicos y contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado; de 450.000 euros, tratándose de suministros, y de 150.000 euros, en los contratos de servicios y en los contratos administrativos especiales.
En este sentido, destaca la Resolución de 6 de abril de 2009, de la Presidencia del Tribunal de Cuentas, por la que se hace público el Acuerdo del Pleno de 26 de marzo de 2009, que aprueba la Instrucción General relativa a la remisión al Tribunal de Cuentas de los extractos de los expedientes de contratación y de las relaciones de contratos y convenios celebrados por las Entidades del Sector Público Estatal y Autonómico. Respecto de las Entidades Locales, se mantiene en vigor la Resolución de 5 de mayo de 2005, de la Presidencia del Tribunal de Cuentas, por la que se hace público el Acuerdo del Pleno, de 30 de marzo de 2005, que aprueba la instrucción relativa a la remisión al Tribunal de Cuentas de los extractos de los expedientes de contratación y de las relaciones de contratos celebrados por las entidades del sector público local.
Como novedad, la Resolución de 6 de abril de 2009 establece la necesidad de remitir anualmente al Tribunal de Cuentas y por las entidades del sector público estatal y autonómico, información sobre los...
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