Disposición final segunda. Modificación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica
| Autor | Arantzazu Vicandi Martínez |
| Páginas | 1075-1090 |
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Disposición final segunda. Modificación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.
Se modifican los apartados 3, 4 y 5 y se añaden los apartados 6 y 7 al artículo 9 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, que quedan redactados como sigue:
3. Se otorgará el consentimiento por representación en los siguientes supuestos:
a) Cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación. Si el paciente carece de representante legal, el consentimiento lo prestarán las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho.
b) Cuando el paciente tenga la capacidad modificada judicialmente y así conste en la sentencia.
c) Cuando el paciente menor de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor, después de haber escuchado su opinión, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.
4. Cuando se trate de menores emancipados o mayores de 16 años que no se encuentren en los supuestos b) y c) del apartado anterior, no cabe prestar el consentimiento por representación.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, cuando se trate de una actuación de grave riesgo para la vida o salud del menor, según el criterio del facultativo, el consentimiento lo prestará el representante legal del menor, una vez oída y tenida en cuenta la opinión del mismo.
5. La práctica de ensayos clínicos y la práctica de técnicas de reproducción humana asistida se rigen por lo establecido con carácter general sobre mayoría de edad y por las disposiciones especiales de aplicación.
6. En los casos en los que el consentimiento haya de otorgarlo el representante legal o las personas vinculadas por razones familiares o de hecho en cualquiera de los supuestos descritos en los apartados 3 a 5, la decisión deberá adoptarse atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del paciente. Aquellas decisiones que
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sean contrarias a dichos intereses deberán ponerse en conocimiento de la autoridad judicial, directamente o a través del Ministerio Fiscal, para que adopte la resolución correspondiente, salvo que, por razones de urgencia, no fuera posible recabar la autorización judicial, en cuyo caso los profesionales sanitarios adoptarán las medidas necesarias en salvaguarda de la vida o salud del paciente, amparados por las causas de justificación de cumplimiento de un deber y de estado de necesidad.
7. La prestación del consentimiento por representación será adecuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que haya que atender, siempre en favor del paciente y con respeto a su dignidad personal. El paciente participará en la medida de lo posible en la toma de decisiones a lo largo del proceso sanitario. Si el paciente es una persona con discapacidad, se le ofrecerán las medidas de apoyo pertinentes, incluida la información en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseño para todos de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad, para favorecer que pueda prestar por sí su consentimiento.
COMENTARIO
Arantzazu Vicandi Martínez
Doctora en Derecho
Profesora de Derecho Civil de la Universidad de Deusto
El derecho a la información y su compañero, el consentimiento informado, son instrumentos creados por el Derecho para la Medicina, de manera ajena a la práctica médica, pero que en la actualidad se encuentran tan embebidos en el día a día, que son un elemento esencial de cualquier relación médico-paciente 1.
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Sin embargo, la historia ha sido testigo de que esta situación no siempre fue así, sino que el cambio es reciente, hasta el punto de haber provocado un giro de 180 grados en la actividad sanitaria 2. Es precisamente este principio de respeto entre ambas partes del proceso médico la que ha permitido alejar la situación actual de la "autoridad de Esculapio", por la cual el médico decidía por el paciente, pero sin contar con su voluntad, por considerarse que la actividad terapéutica era "para el enfermo, pero sin el enfermo". Esta afirmación se fundamentaba en la idea de que la enfermedad no sólo afectaba al cuerpo, sino también al alma y la mente. Se partía de la hipótesis de que la intención del paciente se encontraba anulada y que necesitaba ser suplida por la del médico, en quien el enfermo depositaba toda su confianza 3.
El protagonismo del paciente era limitado, tanto en la relación médica como en la función terapéutica, es decir, era un objeto de terapia, de acuerdo con los postulados de la ciencia clínica; de tal forma, que cuando se tenía que optar por un tratamiento u otro, quien decidía era el médico. Fue necesario el paso del tiempo, a los efectos de que la ciencia médica se percatase de que la forma más apropiada de tratar a un paciente pasaba necesariamente por conocerlo, ya que aspectos precisos de sus hábitos de vida o personalidad, podían llevar a detectar el origen de su dolencia, y por supuesto, la adecuación de su tratamiento 4.
Partimos de una ancestral relación entre médico y paciente, caracterizada por su verticalidad, donde el primero asumía una actitud de tutela sobre el
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infirmus, que en latín significa "débil", tanto física como mentalmente 5. Dadas las acepciones de este término, es lógico comprender la trayectoria histórica de las relaciones médico-paciente, en las que el papel de este último no trascendía al de cualquier incapaz en la actualidad 6.
El escenario actual tiene un guión completamente distinto, en el que el paciente pasa a ser usuario de un servicio, y como tal, no sólo cuenta con obligaciones, sino también con derechos 7.
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Existen múltiples teorías que apuntan a qué pudo motivar este cambio, pero la más destacable de todas ellas es la que sostiene GALÁN CORTÉS, al considerar que el motor principal que ha promovido esta transformación está compuesto por dos factores: el primero de ellos es lo que el autor denomina "la pérdida de esa atmósfera de confianza" que existía entre el paciente y el médico, lo que hace que ambas partes se muestren cautelosas; y en segundo lugar, la complejidad y creciente especialización de la Medicina, que provoca, en palabras de este autor, "una sensible deshumanización de su práctica" 8.
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El derecho a la información y su acompañante, el consentimiento informado, tienen su origen en dos vertientes de la persona constitucionalmente reconocidas, nos referimos al derecho a la salud y la dignidad de la persona (artículos 43 y 10.1, respectivamente) 9. Ninguno de estos dos preceptos son novedosos, ya que como hemos podido comprobar, ya venían recogidos en la Constitución. Sin embargo, su aplicación práctica requería, no sólo de su reconocimiento, sino también de una toma de conciencia social.
El escenario base en el que nos encontramos, no permitía movilizar ninguno de estos dos conceptos constitucionales, al caracterizarse la relación médico - paciente por una situación de dependencia 10. Han sido necesarios muchos cambios y años de evolución, para que el paciente tome conciencia y posesión de su rol en la relación, que no es otro que el de usuario / cliente.
Para un primer acercamiento, es conveniente definir y situar la aceptación genérica del consentimiento. Este principio básico ya se encontraba recogido en nuestro Código Civil, en los artículos 1.254 y 1.258 11. Probablemente estos
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preceptos en materia de contratos sean el origen de esta noción, actualmente recogida en el artículo 3 de la Ley 41/2002 12, que es referida por Lizarraga Bonelli, como una bipartición entre "conocer" y "consentir". Afirma este autor, que el derecho de información está compuesto por la información por un lado, y el consentimiento informado por el otro, sin ser estos conceptos sinónimos, al englobarse el consentimiento en el conocimiento de la información 13.
La relevancia de estas dos nociones es indiscutible, ambas construcciones doctrinales se han intercalado en las relaciones médico - paciente, hasta el punto de formar parte de la esencia de la lex artis, debiéndose entender de esta afirmación que su vulneración conformaría un atentado contra la misma 14. El derecho de información engloba al consentimiento informado, siendo éste la materialización última de la autonomía de la voluntad, al ser un documento en el que el paciente autoriza a un médico a actuar, de forma consentida.
GALÁN CORTÉS por su parte, nos acerca una descripción muy acertada del derecho de información, que sigue una línea similar a la que ahora hemos apuntando "Es unánime, en la doctrina y la jurisprudencia actual, la consideración de que la información del paciente integra una de las obligaciones asumidas por el equipo médico, y es requisito previo a todo consentimiento, al objeto de que el paciente pueda emitir su conformidad al plan terapéutico de forma...
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