La dispensa del deber de lealtad como instrumento de retribución atípica de los administradores
| Autor | Alberto Emparanza Sobejano |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Mercantil. UPV/EHU |
| Páginas | 277-304 |
277
La dispensa del deber de lealtad
como instrumento de retribución atípica
de los administradores
*
Alberto
EMPARANZA SOBEJANO
Catedrático de Derecho Mercantil. UPV/EHU
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.—II. LA RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES.—
III. LA DISPENSA: FORMA Y ALCANCE: 1. Antecedentes. 2. Noción. 3. Procedimiento:
A) Solicitud al órgano de administración o a la junta general. B) Condiciones de la
adopción del acuerdo de dispensa. C) Supuestos generadores de retribuciones atípicas al
administrador: a) Las operaciones vinculadas. b) El uso de activos sociales.—4. Adopción
del acuerdo de dispensa. 5. Procedimientos complementarios o alternativos.—IV. RES-
PONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE DISPENSA.—
V. EL ABUSO DE LA DISPENSA: ALCANCE Y CONSECUENCIAS.
I. INTRODUCCIÓN
El deber de lealtad de los administradores ha adquirido una especial
notoriedad gracias a la Ley 31/2104, de 3 de diciembre, para la mejora
del Gobierno Corporativo por la que se modifica la Ley de Sociedades de
Capital (en adelante, LSC). La disciplina reguladora de dicho deber ha-
bía sido objeto de un profundo replanteamiento mediante la redacción
del nuevo art. 127 ter de la Ley de Sociedades Anónimas promulgado
por la Ley 26/2003 de 17 de julio, posteriormente encajado en el art. 226
LSC tras la promulgación del Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de
julio. Sin embargo, la implantación expresa de dicho deber no había
generado apenas impacto en el desempeño de su labor, porque no se
* Este trabajo se enmarca dentro de las investigaciones realizadas con ocasión de las
indagaciones llevadas a cabo en el Proyecto de Investigación titulado «Los conflictos de
intereses en las sociedades y en las entidades no lucrativas. Modificaciones estructurales y
derecho de grupos» (DER2015-69549-P), del que quien suscribe es investigador principal.
ALBERTO EMPARANZA SOBEJANO
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habían precisado con la sistemática adecuada las conductas potenciales
desleales y, sobre todo, porque no estaba previsto el cauce jurídico a
través del cual poder exigir a los administradores el cumplimiento de
dichos deberes 1. A raíz de ello, la nueva regulación del deber de lealtad
consagrada en la normativa societaria ha incorporado una serie de me-
didas que tienen como objeto principal reforzar la presencia y alcance
de dicho deber en el cometido diario de los administradores 2.
Tras este fortalecimiento del régimen de deber de lealtad de los ad-
ministradores se encuentra el propósito de potenciar al máximo la regla
no profit, según la cual el administrador tiene que anteponer siempre
el interés de la sociedad a su propio interés, no pudiendo obtener en el
ejercicio de su cargo ningún beneficio personal para sí o para la entidad
a la que represente en perjuicio de la sociedad. Adicionalmente, para
evitar que el administrador llegue a este resultado, se le prohíbe que se
exponga voluntariamente a situaciones en las que se aumente el riesgo
de poder primar el interés personal sobre el interés de la sociedad, esto
es, que evite situaciones de conflicto de interés que puedan llevarle a
actuar de forma desleal 3.
La regla no profit, por tanto, trata de impedir que el administrador
pueda obtener ningún beneficio al margen de su gestión en la sociedad,
y, para ello, establece dos mecanismos dirigidos a sancionar aquellas
situaciones en las que el administrador haya logrado dicha retribución
1 Deficiencias puestas de relieve de forma reiterada por quienes se han ocupado de
estas cuestiones; vid., entre otros,
QUIJANO
y
MAMBRILLA
, «Los deberes fiduciarios de di-
ligencia y lealtad. En particular los conflictos de interés y las operaciones vinculadas»,
en
RODRÍGUEZ ARTIGAS
et al. (dirs.), Derecho de sociedades anónimas cotizadas vol. II, Ci-
zur Menor, 2006, p. 953;
EMPARANZA
, «Los conflictos de interés de los administradores en
la gestión de las sociedades de capital», Revista de Derecho Mercantil, núm. 281 (2011),
pp. 18-19.
2 Dichas medidas podrían resumirse de la siguiente forma: la consagración de una
plantación de mecanismos que eviten que el administrador incurra en situaciones de con-
la ampliación del perímetro de aplicación de tales exigencias no solo a los administrado-
res de derecho, sino también a los administradores de hecho e, incluso, a las personas
la implantación de la obligación de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto ob-
tenido por el administrador que hubiera infringido el deber de lealtad (art. 227.2 LSC)
(sobre estas cuestiones,
PAZ-ARES
, «Anatomía del deber de lealtad», en
RONCERO
(coord.),
Junta General y Consejo de Administración en la sociedad cotizada t. II, Cizur Menor, 2016,
pp. 438-442;
EMPARANZA
, «El deber de lealtad de los administradores y de evitar situaciones
de conflicto», en
EMPARANZA
(dir.), Las nuevas obligaciones de los administradores en el go-
bierno corporativo de las sociedades de capital, Madrid, 2016, pp. 137 y ss.).
3 Para una mayor profundización en estas ideas, vid., in extenso,
PAZ-ARES
, «La ano-
malía de la retribución externa de los administradores: Hechos nuevos y reglas viejas»,
InDret, 1/2014, pp. 8-9.
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