STS 175/1999, 8 de Marzo de 1999

PonenteD. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA
Número de Recurso3356/1994
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución175/1999
Fecha de Resolución 8 de Marzo de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DOÑA VirginiaY DOÑA Mariana, representadas por la Procuradora de los Tribunales Dª Beatriz Ruano Casanova, contra la sentencia dictada en grado de apelación con fecha 11 de julio de 1.994 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Gerona dimanante del juicio de menor cuantía sobre determinadas aclaraciones, seguido en el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Santa Coloma de Farners.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Santa Coloma de Farners, conoció el juicio de menor cuantía número 79/91, seguido a instancia de Dª Virginiay Dª Mariana, contra D. Pedroy Dª Regina.

Por el Procurador Sr. Janssen Cases, en nombre y representación de Dª Virginiay Dª Marianase formuló demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimó de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado: "... se tenga por contestada la demanda, y se cite a los demandados para que contesten la demanda y designen en la junta de copropietarios que al efecto se convoque, los árbitros o peritos que han de proceder a la división equitativa de la finca y una vez efectuada se proceda por el juzgado a la aprobación de la división librando a disposición de los interesados lo que a cada uno de ellos se haya adjudicado, ordenando la participación de todos los comuneros por partes iguales. En caso que los demandados se opusieren temerariamente a la disolución de la comunidad de bienes, se les impondrá las costas procesales.- Subsidiariamente y para el caso que el juzgado declare la indivisibilidad de las fincas que forman la mencionada comunidad de bienes, se procederá a su venta en pública subasta, con admisión de licitadores extraños a los bienes que forman la comunidad, a fin de poderse repartir entre los litigantes y por partes iguales el precio que se haya obtenido, ordenando la partición de gastos entre todos los comuneros por partes iguales."

Admitida a trámite la demanda, por la representación procesal de la parte demandada D. Pedro, contestó la demanda, en la que terminaba suplicando al Juzgado: "...dictar sentencia desestimando la demanda, absolviendo a esta parte en la instancia, sin entrar en el fondo de la cuestión, e imponiendo las costas del juicio a la actora, y subsidiariamente, se acuerde la partición de los bienes hereditarios descritos en la demanda, formando lotes proporcionales al derecho de cada coheredero. Igualmente por la representación procesal de Dª Regina, se contestó la misma, en la que terminaba suplicando al Juzgado, tras los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación: "...se dicte sentencia no dando lugar a la división de las fincas objeto de este pleito, declarándose la indivisibilidad de las fincas y proceder a la venta de las fincas en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, repartiéndose entre los comuneros por iguales partes el producto del precio que en su día se obtenga, condenando a la parte que se oponga a tal pretensión a las costas del presente juicio."

Con fecha 1 de septiembre de 1.993, el Juzgado dictó sentencia cuyo fallo dice: "Que desestimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Janssen Cases en nombre y representación de Dª VirginiaY Dª Marianacontra D. Pedrorepresentado por el Procurador D. Ignacio de Bolós Pi y Dª. Reginarepresentada por el Procurador D. Ignacio de Bolós y de Almar, debo absolver y absuelvo en la instancia, por inadecuación del procedimiento seguido a los co-demandados, sin perjuicio de que las partes puedan instar lo que a su derecho convenga por el cauce procesal oportuno. Asimismo se condena a las actora al pago de las costas procesales causadas.

SEGUNDO

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, que fue admitida y sustanciada la alzada por la Audiencia Provincial de Gerona, dictándose sentencia por la Sección Segunda, con fecha 11 de julio de 1.994 y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. JOAQUIN SENDRA en nombre y representación de Virginia, contra l SENTENCIA de 1-9-93 dictada por el Juzgado de 1ª Intª Instrº nº 2 de SANTA COLOMA DE FARNERS, en los autos de MENOR CUANTIA Nª 79/91, de los que este Rollo dimana, CONFIRMAMOS íntegramente el Fallo de la misma, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

TERCERO

Por la Procuradora Sra. Ruano Casanova, en nombre y representación de Dª Virginiay Dª Mariana, se presentó escrito de formalización del recurso de casación ante este Tribunal Supremo, con apoyo procesal en los siguientes motivos: Primero: "Al amparo del núm. 4 del art. 1692 de la L.E.C., se denuncia la infracción del art. 400 del código Civil, en concordancia con el art. 392 del Código Civil". Segundo: "Al amparo del núm. 4 del art. 1692 de la L.E.C., se denuncia la infracción por interpretación errónea del art. 1052 del código Civil, en concordancia con los arts. 1054 y ss de la L.E.C. reguladores del juicio de testamentaría".

CUARTO

Admitido a trámite el recurso y evacuado el traslado conferido, no personado el recurrido y no habiéndose solicitado por la parte personada la celebración de vista pública, por la Sala se acordó señalar para la votación y fallo del presente recurso el día dieciocho de febrero de mil novecientos noventa y nueve, a las 10'30 horas, en el que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del actual recurso de casación lo fundamenta la parte recurrente en el artículo 1.692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puesto que en la sentencia recurrida, sigue afirmando dicha parte, se ha infringido el artículo 400 del Código Civil en concordancia del artículo 392 del mismo Cuerpo Legal.

Este motivo debe ser estimado con todas sus consecuencias.

Son hechos probados e incontrovertidos, en el sentido de ser admitidos por todas las partes de la presente contienda judicial, que la que fue herencia yacente de los padres de dichas partes -cuatro hermanos- ha sido aceptada expresamente, que además ha sido inventariada -seis fincas-, y que de toda conformidad, los mismos, han procedido a su partición y división, adjudicándose cada uno de ellos una cuarta parte indivisa de los bienes de la misma.

Con base a todo lo anterior se ha de afirmar que ha existido una comunidad de la que surge una "actio communi dividundo" que representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, y que es de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna (S. de 5 de junio de 1.998).

Por ello se ha de decir que tal acción es susceptible de ejercitarse por el cauce procesal del juicio ordinario declarativo de menor cuantía, que es lo que ha hecho correctamente la parte recurrente -antes actora- en el presente caso, pues dada su posición de comunera copropietaria, derivada de una aceptación y adjudicación espiritual de unos bienes hereditarios, no necesita para nada el cauce del juicio universal de testamentaría para tal ejercicio; pues no se puede olvidar que lo que se ejercita es la ya mencionada "actio comuni dividundo" y no la "actio familia erciscudae" que solo puede ejercerse a través del ya mencionado juicio universal, pero siempre que la herencia no haya sido dividida que, como se ha dicho y visto, no es el actual caso.

Pero sobre todo hay que tener en cuenta con carácter general y como aplicación del principio "pro actione" y del de la tutela judicial efectiva, no es un óbice grave el utilizar un cauce procesal garantista -como es el juicio ordinario declarativo-, obviando un juicio universal específico que normalmente y dada la posición de las partes de esta "litis" desembocaría en el mencionado juicio ordinario declarativo.

SEGUNDO

Por razones de pura lógica y práctica procesal se ha de entender que dado el éxito del anterior motivo, no será preciso, ni siquiera, entrar en el estudio del segundo motivo, pero sí afirmar y por dicha razón de estimación, asumir la instancia y resolver la cuestión, que por óbices procesales, no ha sido resuelta ni en la primera instancia ni en la apelación.

Y para ello hay que estar absolutamente de acuerdo con lo plasmado en el voto particular aplicado a la sentencia recurrida, es decir que las seis fincas objeto de la comunidad en cuestión, unas por imperativos normativos y otras por principios económicos, son absolutamente indivisibles desde un punto de vista material, por lo que habrá que recurrirse a lo dispuesto en los artículos 404, 406 y 1.062 del Código Civil, o sea emplear la vía jurídica para salir de tal división, o sea acudir a la pública subasta y repartir el dinero obtenido en cuatro partes, ya que algunos de los comuneros así lo han solicitado.

TERCERO

En materia de costas procesales no se hará expresa imposición ni en la primera instancia -se ha acogido parcialmente la pretensión de la parte demandada-, ni en la apelación ni en este recurso, todo ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 523, 896 y 1.715-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; debiéndose devolver a la parte recurrente el depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

Que DANDO LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por DOÑA VirginiaY DOÑA Mariana, debemos CASAR Y ANULAR la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Girona, de 11 de julio de 1.994 y, en su lugar, estimando la demanda interpuesta por dichas recurrentes contra DON Pedroy DOÑA Regina, así como lo solicitado por éstos, debemos declarar y declaramos que las seis fincas relacionadas en la demanda son indivisibles y que por ello procede la venta de las mismas en pública subasta, con admisión de licitadores extraños, debiéndose repartir el precio obtenido en cuatro partes iguales, una para cada uno de los demandantes y demandados; todo ello sin especial declaración sobre las costas procesales, ni en la primera instancia, ni en la apelación, ni en este recurso; debiéndose entregar a la parte recurrente el depósito constituido. Expídase la correspondiente certificación a la referida Audiencia Provincial, con devolución de los autos y rollo de Sala en su día enviados.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- I. Sierra Gil de la Cuesta.- P. González Poveda.- A. Barcala Trillo-Figueroa.- Firmado.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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