La disociación entre el delito societario de disposición fraudulenta de los bienes sociales y el delito de apropiación indebida: estado actual de la jurisprudencia
| Autor | Javier Gómez Lanz |
| Cargo del Autor | Profesor Propio Adjunto de Derecho Penal. Facultad de Derecho - ICADE. Universidad Pontificia Comillas |
| Páginas | 391-402 |
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El artículo 2951 del Código Penal de 1995 estaba llamado a convertirse en uno de los pilares fundamentales del Derecho penal societario. Los artículos 368 del Proyecto de Código Penal de 1980 y 297.1 de la Propuesta de Anteproyecto de nuevo Código Penal de 1983 constituyeron manifestaciones tempranas de la voluntad de incriminar específicamente las conductas de administración desleal del patrimonio social realizadas por los gestores de las sociedades. Esta voluntad, expresada también en los artículos 302 del Proyecto de Código Penal de 1992 y 296 del Proyecto de Código Penal de 1994, cristalizó finalmente en el vigente artículo 295 y en la consiguiente tipificación de dos modalidades distintas de comportamiento: (i) la disposición fraudulenta de bienes de la sociedad y (ii) la asunción de obligaciones a cargo de la sociedad causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital administrados2.
Sin embargo, la predecible relevancia del artículo 295 ha resultado mediatizada por la incertidumbre que, desde el primer momento, ha estado presente en su apli-Page 392cación. Al margen de algunos desaciertos en la redacción de la conducta típica3, la principal causa de esta inseguridad se halla en las dificultades para resolver los problemas que genera la presencia simultánea en el Código Penal de los artículos 295 y 252, descriptivo este último del tipo de apropiación indebida. Estos problemas resultan fundamentalmente del crédito adquirido en las resoluciones de la Sala 2ª del Tribunal Supremo por la doctrina que distinguía en el artículo 535 del Código de 1944-1973 (antecedente del vigente 252 del Código de 1995) dos conductas típicas diferentes: la de apropiación y la de gestión desleal.
Aun cuando la posibilidad de estos conflictos fue prevista -y afrontada- con prontitud por los dogmáticos4, la controversia se hizo pública cuando emergió en dos sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo que, pese a contemplar hechos con un alto grado de semejanza y ser fruto -por otra parte- de recursos de casación presentados por el mismo sujeto, adoptaron soluciones diversas para la resolución del conflicto. Se trata de las ya clásicas sentencias de 26 de febrero de 1998 (RJ 1998/1196, caso Argentia Trust) y de 29 de julio de 2002 (RJ 2002/6357, caso Banesto).
En la situación descrita, este trabajo se propone determinar qué trayecto ha seguido en este asunto la doctrina de la Sala 2ª desde la publicación de la segunda de las resoluciones citadas, al objeto de identificar si cabe hablar hoy propiamente de una doctrina jurisprudencial o, en su defecto, si existe alguna opinión prevalente.
A fin de formular correctamente los términos del debate, previamente se presentan de forma sucinta los elementos que configuran el escenario en el que aquél se plantea.
El artículo 535 del Código Penal de 1944-1973 castigaba con las penas previstas para la estafa a "los que, en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectosPage 393 o cualquier otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido". Con algunas diferencias (como la fijación de un límite típico atinente a la cuantía de lo apropiado o la ampliación del elenco de posibles objetos materiales de la conducta), la similitud con el vigente artículo 252 del Código de 1995 es notable.
Pese a que los Tribunales y los autores siempre se han referido a este tipo con la denominación 'apropiación indebida' (rúbrica de la Sección en la que actualmente se inscribe), es evidente que 'apropiar' no era en el 535 (ni es en el 252) el único verbo descriptivo de la acción: variedades de acción típica eran (y son) también 'distraer' y 'negar haber recibido'. Esta acumulación de modalidades de comportamiento introdujo un notable grado de complejidad en el tipo y, en particular, propició que se convirtiera en objeto tradicional de debate la relación existente entre las acciones típicas de apropiación y distracción.
Entre los dogmáticos que se ocuparon de la cuestión bajo el texto punitivo anterior y en los primeros momentos de vigencia del Código de 1995 imperaba la tesis de que la distracción es una forma de apropiación5; esto es, defendían que tanto la modalidad de "apropiación" como la de "distracción" entrañan (i) la realización de un acto dominical ilícito y (ii) la existencia de un incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver. La única diferencia radicaba, según la versión más extendida de esta opinión, en la identidad del beneficiario de la conducta: el propio sujeto activo (en el caso de la "apropiación") o un tercero (en el caso de la "distracción"). Asimismo, era también preponderante la opinión jurisprudencial partidaria de atribuir naturaleza apropiatoria a la distracción, aunque existían divergencias acerca del criterio distintivo entre las conductas de "apropiación" y "distracción"6.
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Sin embargo, ya antes de la entrada en vigor del Código Penal de 1995 aparecieron resoluciones de la Sala 2ª del Tribunal Supremo que afirmaban que en el artículo 535 del Código de 1944-1973 no se describía sólo un tipo delictivo, sino dos comportamientos típicos sustancialmente diversos: el de apropiación (que exige la incorporación al propio patrimonio -a veces se alude meramente al "ánimo" de incorporación- de cosas muebles ajenas) y el de distracción (que sólo implica la gestión desleal del patrimonio que se administra, causando un perjuicio al titular de este último)7. Esta opinión, que involucraba la afirmación de que una de las modalidades típicas del delito de apropiación indebida carecía de naturaleza apropiatoria, halló también acogida entre los dogmáticos, aunque en menor medida que la primeramente expuesta8.
La presencia de esta última doctrina en sentencias de la Sala 2ª posteriores ya a la entrada en vigor del Código de 19959 apuntaba la posibilidad de un conflicto entre la conducta típica de distracción (recogida en el nuevo artículo 252 en los mismos términos que en el 535 antecedente) y la de disposición fraudulenta de bienes de la sociedad por los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, incriminada en el nuevo artículo 295. Este conflicto es precisamente el que se planteó en la sentencia de 26 de febrero de 1998.
En ella, ante hechos que no permitían afirmar el efectivo apoderamiento de fondos por parte del recurrente en casación, sino un mero acto de disposición perjudicial para el titular del patrimonio administrado por aquél, la Sala 2ª del Tribunal Supremo insiste punto por punto en la yuxtaposición -en el derogado 535 y en el vigente 252- de "dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. (...) De acuerdo con esta interpretación de la norma (...), el uso de los verbos apropiarse y distraer en el art. 535 del CP de 1973, no sugiere, como ha dicho algún autor, la sutil diferencia que existe entre la apropiación directa o descarada y la taimada, sino la que claramente separa a la apropiación enPage 395 sentido estricto, en que es precisa la incorporación de la cosa mueble ajena al patrimonio del que obra con ánimo de lucro, de la gestión fraudulenta en que la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado (...)".
Así las cosas, el Tribunal, en la tesitura de definir la relación que media entre esta "gestión fraudulenta" del artículo 252 y la "disposición fraudulenta" del 295, defiende que la amplitud típica del 535 del texto de 1944-1973 se mantiene en el vigente 252, de forma que la tipificación del 295 ha de entenderse como un complemento de la incriminación establecida en el 252 y no como una nueva regulación (sustitutiva) de la gestión fraudulenta tipificada en este último enunciado legal. Ello comporta la existencia de un concurso de leyes entre ambas normas en relación con los hechos que ocupan, según esta tesis, el espacio de intersección entre los círculos típicos definidos por los artículos 252 y 295 (doctrina de los "círculos secantes").
Para el Tribunal, este concurso de leyes ha de resolverse según lo dispuesto en la regla 4ª del artículo 8 del Código Penal vigente (la conocida como "regla de alternatividad"), que determina la aplicación del precepto que prevé la pena más grave. En el momento en el que se dictó esta sentencia, el artículo 252 establecía -por remisión al artículo 249- una pena de prisión de seis meses a cuatro años (con la posibilidad de aplicación de las cualificaciones del artículo 250 -en concreto, la del 250.1.6ª, efectivamente aplicada en el caso-, lo que suponía un marco penal abstracto más grave -prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses-), mientras que el 295 señalaba una pena de prisión de seis meses a cuatro años, alternativa a una pena de multa del tanto al triplo del beneficio obtenido10.
Tanto la doctrina de...
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