Estado actual de la discusión en torno a los delitos sobre la ordenación del territorio (I): la construcción y edificación ilegal
| Autor | Manuel Gómez Tomillo |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Penal - Universidad de Valladolid |
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Transcurridos casi diez años desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995 y, consecuentemente, de una de sus novedades más significativas, los llamados delitos urbanísticos, es un buen momento para hacer un repaso por los focos de discusión más importantes que éstos han suscitado.
Es conocido como los delitos «sobre a la ordenación del territorio», recogidos dentro del Título XVI del Libro Segundo, en su Capítulo I carecen de antecedentes históricos, al menos en el sistema penal. Como resulta obvio, sí que existían normas administrativas sancionadoras1. La decisión de hacer intervenir al Derecho penal se adoptó como consecuencia de la impresión generalizada del fracaso del Derecho administrativo sancionador en este ámbito2. Se ha producido, pues, una especie de escalada normativa san-Page 37cionadora con la que se pretende atajar una situación de progresivo deterioro en materia de urbanismo y ordenación del territorio.
Desde el punto de vista constitucional, nuestra Ley Fundamental no establece la necesidad de intervención jurídico penal, de forma análoga a lo que ocurre otros ámbitos próximos o incluso conexos, como el medio ambiente, donde la Constitución expresamente en el artículo 45.3 dispone el establecimiento de sanciones penales para preservarlo. Como indica DE LA CUESTA ARZAMENDI, del hecho de que la Constitución no disponga la necesidad de imponer tales sanciones administrativas y penales en este campo no se deriva que la ordenación del territorio no sea un bien jurídico constitucionalmente protegido. Lo demuestran las referencias constitucionales a la calidad de vida y, concretamente, el contenido del artículo 47. Lo que ocurre es que en la alternativa de exigir o no una tutela penal de este bien jurídico, la Constitución no se pronuncia, dejando abierta la cuestión3. Desde estas premisas, se pue-Page 38de concluir que el legislador de 1995, utilizando esta libertad que le proporciona la Constitución, ha optado legítimamente, por otorgar protección penal a la ordenación del territorio, frente a lo que venía ocurriendo hasta 1995. No existe, pues, un exceso punitivo que pudiese apoyar la declaración de inconstitucionalidad4.
La primera cuestión5 que suscita el análisis de este grupo de delitos es el del bien jurídico. En relación con la materia que aquí nos interesa, el legislador parece ser consciente de la vinculación existente, dentro de determinadas concepciones, entre medio ambiente6 y ordenación del territorio (los delitos a los que nos referimos se encuentran recogidos dentro del Título XVI del Libro Segundo, «De los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del patrimonio histórico y del medio ambiente»). En relación con este último se han defendido múltiples tesis. En virtud de una concepción amplia de medio ambiente, se aludiría conPage 39 carácter general al entorno que rodea al hombre, lo que incluiría las cuestiones referidas a la ordenación del territorio y el urbanismo mientras que las acepciones más reducidas, por el contrario, excluirían de su seno tales materias7. En cualquier caso, la regulación de los delitos contenidos en los artículos 319 y 320 CP permite sostener que, a pesar de su orientación sistemática, aquéllos se hallan desvinculados de la problemática medioambiental, al no captar acciones en sí mismas peligrosas para la calidad de vida, el entorno o el medio en el que se desenvuelve la vida, sino acciones antinormativas, contrarias a las normas administrativas con independencia de que generen aquel peligro8.
En este marco, en líneas generales, pueden diferenciarse en cuanto al bien jurídico protegido, al menos, dos bloques dentro de la doctrina, si bien cada autor presenta sus propios matices9. En primer lugar, se encuentran quienes sostienen que lo tutelado es la ordenación del territorio entendida en términos puramente for-Page 40males. Un segundo grupo de autores, por el contrario, lo conciben en sentido material. Desde el primer punto de vista, se protegería la normativa administrativa en materia de ordenación del territorio10. El segundo punto de vista, por el contrario, entiende que la «normativa» de ordenación del territorio, una normativa administrativa pues, no reúne las condiciones materiales para ser un bien jurídico tutelado penalmente; «así como en el delito ecológico (art. 325) no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el delito urbanístico no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material de la Ordenación del Territorio...»11. En consecuencia, el bienPage 41 jurídico ordenación del territorio, debe ser entendido no ya como la actividad desplegada por el legislador y la Administración, sino como el resultado de dicha actividad: que el territorio esté ordenado no cabe duda de que debe ser un interés jurídicamente tutelado12.
Entendemos que el bien jurídico protegido no puede serlo la objetiva ordenación del territorio por varias razones. En primer lugar, porque determinar si el territorio se encuentra efectivamente ordenado es algo que se encuentra muy en contacto con la escala de valores individual, frente a lo que puede ocurrir en relación con el medio ambiente en sentido estricto, donde resulta más fácil objetivar cuándo se produce un comportamiento contaminan-Page 42te. Ello es debido a la estrecha conexión existente entre el concepto que analizamos y valores individuales de orden muy diverso como la percepción individual de lo que resulta estético, cómodo, o, incluso, placentero. En segundo lugar, porque, aun admitiendo que fuese posible una objetiva ordenación del territorio conforme a parámetros objetivamente definidos, en todo caso, bastaría la mera transgresión de las normas de planeamiento para aceptar la existencia de un delito, aun cuando no existiera una correspondencia entre ese orden objetivo al que hemos hecho referencia y las disposiciones de las normas de planeamiento. De hecho, un examen de los diferentes planes generales de ordenación urbana o de las normas urbanísticas de muchos municipios pone de manifiesto como en ocasiones se utiliza la clasificación del suelo como rústico, o no urbanizable, de especial protección sin que ello responda a un valor firmemente determinado. En consecuencia, puede afirmarse que del valor material ordenación del territorio, frecuentemente conectada a la idea de calidad de vida, como mucho, puede estimarse que constituye la ratio legis del precepto, pero, en absoluto, el bien jurídico protegido13. El contraste con figuras delictivas próximas, como el delito ambiental del artículo 325 CP en el que se requiere algo más que la transgresión de las normas protectoras del medio ambiente, la efectiva capacidad de afección al entorno de la acción típica, apoya la intelección aquí sostenida14. Otra cosa es que tal decisión político criminal sea merecedora de censura desde el punto de vista político criminal, discutible cuestión que desborda las posibilidades de nuestro estudio.
Desde la perspectiva material, resulta particularmente interesante la opinión de ACALE SÁNCHEZ. Conforme a esta autora, «el bienPage 43 jurídico ordenación del territorio ha de ser identificado con la promoción del contenido social del derecho de propiedad...para que existan zonas verdes, viales, bienes de interés comunitario, es preciso que todos los propietarios participen en dicha labor, no ya cediendo parte de su derecho de propiedad a la comunidad, sino no apropiándose de la parte social de su derecho que no le pertenece»15. Más adelante ACALE SÁNCHEZ indica que cuando se construye sin autorización en un suelo destinado a un vial o zona verde o se edifica de forma no autorizable sobre suelo no urbanizable, lo que en verdad se está haciendo es no ceder a la colectividad los terrenos destinados a equipamientos colectivos o no hacer frente solidariamente y de forma proporcional a los costes de urbanización de una unidad de actuación determinada...16. EvidentementePage 44 tal planteamiento en el marco del artículo 319 del Código Penal tan sólo es válido en relación con alguna de las modalidades típicas: la de llevar a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales o zonas verdes o la de llevar a cabo una edificación no autorizable en suelo no urbanizable. Consciente de ello, entiende la citada autora que en el Capítulo I del Título XVI se protege una pluralidad de bienes jurídicos: el código no sólo consagra un bien jurídico nuevo denominado ordenación del territorio, sino que amplía la protección ofrecida a otros dos bienes jurídicos ya existentes, el medio ambiente y el patrimonio histórico, frente a nuevas formas de agresión, los delitos urbanísticos17. De ahí que señale que la construcción no autorizada en un lugar que tenga legal o administrativamente reconocido su valor ecológico o paisajístico está...
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