Discurs de l'odi a les xarxes socials: la llibertat d'expressió a la cruïlla
| Autor | Laura Díez Bueso |
| Cargo | Catedrática de derecho constitucional en la Universidad de Barcelona |
| Páginas | 50-64 |
DISCURSO DEL ODIO EN LAS REDES SOCIALES: LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN
EN LA ENCRUCIJADA
Laura Díez Bueso*
Resumen
Las reexiones académicas sobre la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) relativa al
discurso del odio son frecuentes. Sin embargo, actualmente se plantean relevantes interrogantes que todavía restan
abiertos. Para empezar, no parece que la Corte europea tenga una concepción clara y uniforme sobre el discurso del
odio, sino que bajo este paraguas se cobijan realidades distintas. Para continuar, el TEDH aplica idéntico tratamiento
jurídico a estas diferentes realidades, obviando que el derecho debe ofrecer respuestas distintas a problemas distintos.
Finalmente, la Corte no ha aclarado si este tratamiento jurídico del discurso del odio, que siempre ha aplicado a mensajes
emitidos por los canales tradicionales de comunicación, puede trasladarse mutatis mutandi al discurso difundido a
través de redes sociales. Estos tres relevantes temas constituyen el objeto del estudio que se recoge en este artículo.
Concretamente, el estudio se propone dar pasos en la delimitación del concepto de discurso del odio; proponer un
tratamiento jurídico distinto a los diferentes tipos de discurso del odio; y analizar qué consecuencias resultarían de
aplicar la jurisprudencia europea sobre discurso del odio a la comunicación en la red.
Palabras clave: libertad de expresión; discurso del odio; redes sociales; Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
HATE SPEECH ON SOCIAL MEDIA: FREEDOM OF EXPRESSION AT A CROSSROADS
Abstract
Academic reections on European Court of Human Rights (ECHR) case law in relation to hate speech are frequent.
However, important questions are currently being raised that remain unanswered. First, the ECHR does not appear
to have a clear, uniform conception of hate speech; rather, it accommodates dierent realities under that umbrella.
Second, it applies the same legal treatment to these dierent realities, ignoring the fact that the law must oer dierent
answers to dierent problems. Finally, the Court has not claried if this legal treatment of hate speech, which it has
always applied to messages issued by traditional channels of communication, can, mutatis mutandi, be transferred to
speech disseminated by social media. These three important themes are the object of the study covered in this article.
Specically, the study seeks to take steps to delimit the concept of hate speech; to propose diering legal treatment for
dierent types of hate speech; and to analyse what the consequences would be of applying European case law to hate
speech in Internet communication.
Key words: freedom of expression; hate speech; social media; European Court of Human Rights.
* Laura Díez Bueso, catedrática de derecho constitucional en la Universidad de Barcelona. Directora general de Asuntos
Constitucionales y Coordinación Jurídica. Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática. Gobierno
de España. Facultad de Derecho, av. Diagonal, 684, 08028 Barcelona. lauradiez@ub.edu.
Artículo recibido el 23.09.2020. Evaluación ciega: 05.10.2020 y 05.10.2020. Fecha de aceptación de la versión nal: 20.10.2020.
Citación recomendada: Díez Bueso, Laura. (2020). Discurso del odio en las redes sociales: la libertad de expresión en la encrucijada.
Revista Catalana de Dret Públic, 61, 50-64. https://doi.org/10.2436/rcdp.i61.2020.3528.
Laura Díez Bueso
Discurso del odio en las redes sociales: la libertad de expresión en la encrucijada
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 51
Sumario
1 De la libertad de expresión al discurso del odio
2 Concepto y tratamiento jurídico del discurso del odio en la jurisprudencia europea
2.1 Existen dos discursos del odio
A. Sentencias donde la Corte europea exige que el discurso del odio sea capaz de provocar violencia
física e inmediata contra un colectivo
B. Sentencias donde la Corte europea considera discurso del odio aquel capaz de promover a largo
plazo violencia física e inmediata contra un colectivo
2.2 Existe un único tratamiento jurídico del discurso del odio
3 Discurso del odio en las redes a la luz de la jurisprudencia europea
3.1 Primer parámetro: la materia sobre la que versa el mensaje
3.2 Segundo parámetro: quién es el emisor del mensaje
3.3 Tercer parámetro: intención del emisor
3.4 Cuarto parámetro: el colectivo destinatario del discurso
3.5 Quinto parámetro: el ámbito geográco donde se difunde el mensaje
3.6 Sexto: el canal utilizado para difundir el mensaje
Bibliografía citada
Laura Díez Bueso
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1 De la libertad de expresión al discurso del odio
La libertad de expresión cuenta con un prolongado reconocimiento, y su recorrido se apareja a la victoria de
la libertad frente al poder. Muestra de ello ha sido su progresiva reformulación con el paso del tiempo, así
como su directa interdependencia con el momento histórico y la idiosincrasia de cada sociedad.1
Esta interdependencia ha dado como resultado el desarrollo de diversas aproximaciones a la libertad de
expresión, como demuestra de forma sostenida la jurisprudencia del Tribunal Supremo estadounidense y del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH).2
Estas aproximaciones a ambos lados del Atlántico se han forjado a lo largo de varias décadas y han permitido,
hasta hace poco, ofrecer unas pautas de comportamiento que dibujan unos límites bastante denidos de la
libertad de expresión.3
No obstante, no cabe duda de que estas pautas se encuentran actualmente en cuestión y, probablemente,
nos hallemos en un punto de inexión. Muestra de este contexto son ciertas sentencias del Supremo
estadounidense o de la Corte europea que dan un peso distinto a los elementos que tradicionalmente se han
usado para establecer los límites a la libertad de expresión, que introducen nuevos parámetros o, incluso, que
suponen una clara innovación respecto de su doctrina previa.
Este escenario es especialmente aplicable a la jurisprudencia estadounidense y europea relativa al denominado
discurso del odio. En nuestro marco geográco, son constantes las reexiones académicas sobre la doctrina
del TEDH relativa a este tipo de discurso. Sin embargo, quedan abiertos muchos interrogantes.
Para empezar, no parece que la Corte europea tenga una concepción clara y uniforme sobre el discurso del
odio, sino que bajo este paraguas se cobijan realidades distintas. Para continuar, el TEDH aplica idéntico
tratamiento jurídico a estas diferentes realidades, obviando que el derecho debe ofrecer respuestas distintas a
problemas distintos. Finalmente, la Corte no ha aclarado si este tratamiento jurídico del discurso del odio, que
siempre ha aplicado a mensajes emitidos por los canales tradicionales de comunicación, puede trasladarse
mutatis mutandi al discurso difundido a través de redes sociales.
Estos tres relevantes temas constituyen el objeto del estudio que se recoge en las siguientes páginas.
Concretamente, el estudio se propone dar pasos en la delimitación del concepto de discurso del odio; proponer
un tratamiento jurídico distinto a los diferentes tipos de discurso del odio; y analizar qué consecuencias
resultarían de aplicar la jurisprudencia europea sobre discurso del odio a la comunicación en la Red.
2 Concepto y tratamiento jurídico del discurso del odio en la jurisprudencia europea
2.1 Existen dos discursos del odio
Comenzando por el primer tema y como se acaba de anunciar, es posible sostener que existe confusión
jurídica en la jurisprudencia europea respecto del propio concepto de discurso del odio.
Si se examinan las aproximaciones que realiza la losofía política, no hallamos respuesta a la cuestión de
qué tipo de mensaje constituye discurso del odio.4 Más allá de posiciones como las de Bollinger (1986)
o Post (2009), contrarias a limitar cualquier tipo de mensaje, lósofos como Popper o Waldron sostienen
la necesidad de prohibir ciertos mensajes pero sin denirlos: Popper (1994) deende que la “tolerancia
ilimitada conduce a la destrucción de la tolerancia” y Waldron (2012) arma que el derecho debe reaccionar
1 Un completo estudio sobre el recorrido histórico de la libertad de expresión, desde sus más iniciales orígenes hasta la actualidad,
puede encontrarse en Muñoz (2013).
2 Un análisis comparativo sobre la comprensión de la libertad de expresión en Estados Unidos y en Europa puede encontrarse en
Carmi (2008) y en Rosenfeld (2003). En España, la comparativa más reciente puede encontrarse en Díez (2017: 11-65).
3 Un completo análisis sobre la jurisprudencia estadounidense relativa a los límites de la libertad de expresión en nuestro país puede
encontrarse en Alcácer ( 2015). Por su parte, un completo estudio que aborda de forma global los límites de la libertad de expresión
en la jurisprudencia del TEDH puede encontrarse en Weber (2009).
4 Una buena síntesis sobre la aproximación de los distintos lósofos del derecho al concepto de discurso del odio puede encontrarse
en Alcácer (2015: 7 y 69), esta última página para Bollinger, Dworkin, Rawls y Sustein; en Marciani (2013), en concreto las páginas
193-194 para Post y Popper; y en Vázquez (2015), en especial las páginas 118-120 para Waldron.
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“ante discursos contrarios al estatuto moral de ciertos grupos religiosos”. Pero no precisan más. Quienes han
intentado concretar, esencialmente Sunstein (1993) y Dworkin (1996, 2009), trazan el límite en los mensajes
que inciten directamente a la violencia; aunque, de nuevo, sin precisar a qué tipo de violencia se reeren: ¿a
la física?, ¿a la inmediata?
Si se analiza la normativa europea, tampoco existe una respuesta unívoca a la cuestión de qué tipo de
mensaje constituye discurso del odio. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos
y las Libertades Públicas, de 1950, parte en su artículo 10.2 de que la libertad de expresión puede limitarse
para garantizar la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública; asegurar la defensa del
orden y la prevención del delito; proteger la salud o la moral; amparar la reputación o los derechos ajenos;
impedir la divulgación de informaciones condenciales; o garantizar la autoridad y la imparcialidad del
poder judicial. Una aproximación más directa al discurso del odio se recogió en 1997 en la Recomendación
del Comité de Ministros del Consejo de Europa n.º R (97) 20, sobre el discurso del odio, dirigida a aproximar
las políticas y legislaciones de los Estados miembros en la lucha contra este tipo de lenguaje; en ella este
discurso se dene tautológicamente como aquel que cubre toda forma de expresión que “difunde, incita,
promueve o justica el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo o cualquier otra forma de odio basado en
la intolerancia expresada por un nacionalismo y etnocentrismo agresivo, discriminación y hostilidad contra
las minorías, los emigrantes y las personas de origen inmigrante”.5
Estos son los dos parámetros normativos con los que cuenta el TEDH para hacer frente al discurso del odio,
que tampoco responden a la pregunta de qué tipo de mensajes constituye este discurso. ¿Solo los que incitan
a cometer una acción violenta física e inmediata? ¿También los que la promueven a largo plazo?
Puede sostenerse que la jurisprudencia europea no ofrece una respuesta concluyente a estas cruciales
preguntas. Ciertamente, un repaso exhaustivo de esta jurisprudencia apunta que, bajo el paraguas del discurso
del odio, se incluyen dos realidades distintas: por un lado, el lenguaje capaz de provocar una violencia física
e inmediata contra un colectivo; por otro lado, el lenguaje que puede producir a largo plazo una hostilidad
contra ese grupo.
En los epígrafes que siguen se ofrece una selección de las sentencias que fundamentan esta tesis.
A. Sentencias donde la Corte europea exige que el discurso del odio sea capaz de provocar
violencia física e inmediata contra un colectivo
El TEDH no acostumbra a explicitar en sus sentencias que el discurso del odio debe ser capaz de provocar
una violencia física e inmediata, sino que esta necesidad se deriva implícitamente de la argumentación
contenida en los fundamentos jurídicos de la resolución. No obstante, pueden encontrarse algunos ejemplos
donde esta necesidad sí se explicita, especialmente en la jurisprudencia más reciente.
En el caso Soulas y otros c. Francia (2008) se enjuiciaba la publicación de un libro titulado La colonización
de Europa. Discurso verdadero sobre la inmigración y el Islam, donde se pretendía subrayar particularmente
“la incompatibilidad de la civilización europea con la civilización islámica en un área geográca concreta”.
En este caso, la Corte señala que “varios pasajes del libro dan una imagen negativa de las comunidades
citadas. El estilo es en ocasiones polémico y la presentación de los efectos de la inmigración catastróca”
(§ 41). “Para condenar al demandante, el Tribunal de apelación subrayó que las palabras utilizadas en el
libro tenían por objeto provocar en los lectores un sentimiento de rechazo y antagonismo, acrecentado por
la imitación del lenguaje militar, frente a las citadas comunidades designadas como enemigo principal, y
llevarlos a compartir la solución recomendada por el autor, la de una guerra de reconquista étnica. El Tribunal
de apelación mencionó expresamente en su motivación los extractos del libro en los que se fundaban sus
conclusiones, concretamente la aseveración del autor según la cual ‘solamente si estalla una guerra civil
étnica podrá hallarse la solución’” (§ 43). A partir de aquí, “la Corte considera que los motivos del Tribunal
de apelación son sucientes y pertinentes” (§ 44). Como se desprende claramente de la argumentación
5 La legislación interna de los Estados europeos tampoco ofrece una respuesta unívoca sobre el concepto de discurso del odio. La
Comisión Europea para la Democracia por el Derecho (Comisión de Venecia) preparó en el 2008 un informe sobre la legislación
nacional europea relativa a la blasfemia, los insultos de naturaleza religiosa y la incitación al odio religioso, que concluyó que no hay
un concepto de discurso del odio universalmente aceptado, a pesar de que la mayor parte de los países del Consejo de Europa han
adoptado normas que prohíben las expresiones calicables como incitadoras al odio.
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de esta sentencia de la Corte, la alusión a una “guerra civil étnica” es la clave de la restricción. En otras
palabras, la posibilidad de que este discurso pudiera provocar una violencia física e inmediata resulta clave
para condenar.
Otro caso elocuente es la sentencia Leroy c. Francia (2008) que analizaba una caricatura publicada justo
después de los atentados contra las Torres Gemelas. La escena del siniestro se ilustraba con un mensaje que
decía “Nosotros hemos soñado con ello... Hamas lo ha hecho”, emulando un conocido anuncio de la marca
Sony: “Has soñado con ello... Sony lo hizo”. Respecto de esta leyenda, la Corte europea sostuvo lo siguiente:
el mensaje alababa inequívocamente el acto de la muerte; el dibujante justicaba el uso del terrorismo, se
identicaba con él y con su método de destrucción; y, nalmente, el emisor de manera indirecta alentaba al
lector a considerar positivamente la comisión de un crimen. Con base en ello, la Corte condena.
Otro caso reciente y excelente ejemplo de la exigencia de violencia física e inmediata es la sentencia
Dmitriyevskiy c. Rusia (2017), donde el recurrente era el director ejecutivo de la Rusian-Chechen Friendship
Society, una ONG que supervisaba las violaciones de derechos en la República de Chechenia, y también era
editor jefe de la revista Protection of Rights. Esta revista publicó diversos artículos donde el demandante se
mostraba crítico con Rusia en relación con el conicto con Chechenia y acusaba a este país de llevar a cabo un
“genocidio”, “asesinatos en masa sin motivación”, ejecuciones extrajudiciales, detenciones sin fundamento,
operaciones severas de “limpieza”, torturas, secuestros, desapariciones y “controles residenciales”, por lo
que fue condenado por incitar al odio contra el Estado ruso. La sentencia del TEDH sostiene expresamente
que “lo que debe determinarse en el presente caso es si las armaciones impugnadas contenidas en los
artículos publicados por el recurrente pueden ser consideradas como incitadoras, o tendieran a provocar
violencia capaz [...] de poner en peligro la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública,
o desembocar en desórdenes” (§ 103). Aplicando esta premisa, la Corte considera la restricción ilícita pues
“las ideas expresadas en los artículos no pueden ser leídas como una incitación a la violencia, ni pueden ser
interpretadas como una instigación al odio o a la intolerancia capaz de resultar en violencia” (§ 109).
También es elocuente la reciente sentencia Stern Taulats y Roura Capellera c. España (2018), que evalúa los
hechos ocurridos durante una visita ocial de los Reyes de España a Girona en septiembre del 2007. En el
momento de la visita tuvo lugar una manifestación donde los demandantes prendieron fuego a una fotografía
de los Reyes, de amplias dimensiones, en la que aparecían boca abajo. Como consecuencia, los recurrentes
fueron condenados a quince meses de prisión por insultos a la Corona, pena que fue conmutada por el abono
sustitutorio de una multa. La Corte europea consideró que se había producido una vulneración del artículo
10 del Convenio y fundó su decisión en que la intención de los demandantes no fue incitar a la comisión de
actos de violencia contra la persona del Rey. El TEDH estimó que “la incitación a la violencia no se puede
inferir de un examen conjunto de los elementos utilizados para la puesta en escena y del contexto en el que
el acto se ha producido, y tampoco se puede establecer con base en las consecuencias del acto que [...] no ha
sido acompañado de conductas violentas ni de alteraciones del orden público. Los incidentes que se habrían
producido algunos días más tarde en el marco de unos actos de protesta contra la inculpación de los dos
demandantes, a los que se reere el Gobierno, en nada cambian esta conclusión. No se pueden interpretar
estos incidentes como la consecuencia de la puesta en escena organizada por los demandantes, sino como
una reacción contra la utilización por el Estado de la represión penal”. En consecuencia, la Corte considera
ilícita la restricción.
B. Sentencias donde la Corte europea considera discurso del odio aquel capaz de promover a
largo plazo violencia física e inmediata contra un colectivo
Frente al criterio jurisprudencial establecido en sentencias como las que acaban de analizarse, conviven en
el tiempo otras sentencias que prescinden de la violencia física e inmediata actual y consideran discurso del
odio aquel capaz de promoverla a largo plazo.
En el caso Vejdeland y otros c. Suecia (2007) se juzgaba la distribución de un folleto en los casilleros de una
escuela de secundaria que contenía el siguiente texto: “Propaganda homosexual: En el transcurso de algunas
décadas, la sociedad ha pasado del rechazo de la homosexualidad y otras desviaciones sexuales a abrazar
esta proclividad sexual desviada. Sus profesores antisuecos saben muy bien que la homosexualidad tiene
un efecto moralmente destructivo sobre la sustancia de la sociedad y tratarán de buen grado de presentarla
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como algo normal y bueno. Díganles que el VIH y el sida aparecieron tempranamente en los homosexuales
y que su estilo de vida promiscuo fue una de las principales razones por las que esta plaga moderna se
aanzó. Díganles que los lobbies homosexuales también están tratando de restar importancia a la pedolia y
pregúntenles si esta desviación sexual debería ser legalizada”. Al evaluar este folleto, el TEDH sostuvo que
“si bien estas armaciones no recomendaban directamente la comisión de actos de odio, son acusaciones
graves y perjudiciales” (§ 54). “Además, la Corte reitera que la incitación al odio no implica necesariamente
la llamada a un acto de violencia u otros actos delictivos. Los ataques a personas a través de insultos,
la ridiculización o la difamación a grupos especícos de la población pueden ser sucientes para que las
autoridades favorezcan la lucha contra el discurso racista frente a la libertad de expresión ejercida de manera
irresponsable”. Este razonamiento conduce al TEDH a condenar.
En el caso Féret c. Bélgica (2009), el demandante era presidente del partido político Front National, editor
responsable de los escritos del mismo y propietario de su sitio web, además de diputado en la Cámara de
Representantes. Este partido repartió una octavilla titulada ¡Implicaos en lo que os afecta!, que promovía
restablecer la prioridad del empleo para los belgas y europeos, repatriar a los inmigrantes, aplicar el principio
de la preferencia nacional y europea, convertir los centros de refugiados políticos en albergue para los
sintecho belgas, crear cajas de Seguridad Social separadas para los inmigrantes, interrumpir la política de
la seudointegración y detener la bomba aspirante “Seguridad Social para todos”. En otra octavilla titulada
Programa del Front National se promovía la repatriación de los inmigrantes y decía querer “oponerse a
la islamización de Bélgica”, “expulsar a los parados extraeuropeos”, “reservar a los belgas y europeos
la prioridad de las ayudas sociales”, “dejar de sustentar las asociaciones socioculturales de ayuda a la
integración de los inmigrantes”, “reservar el derecho de asilo [...] a las personas de origen europeo realmente
perseguidas por razones políticas” y “entender la expulsión de los inmigrantes en situación irregular como
una mera aplicación de la Ley”. El TEDH declaró que, al restringir la difusión de estas octavillas, no había
habido vulneración de la libertad de expresión y sostuvo que “la Corte estima que la incitación al odio no
requiere necesariamente el llamamiento a tal o cual acto de violencia ni a otro acto delictivo. Los ataques
que se cometen contra las personas al injuriar, ridiculizar o difamar a ciertas partes de la población y sus
grupos especícos o la incitación a la discriminación, como en el caso de autos, son sucientes para que las
autoridades prioricen la lucha contra el discurso racista frente a una libertad de expresión irresponsable y
que atenta contra la dignidad, incluso la seguridad, de tales partes o grupos de la población. Los discursos
políticos que incitan al odio basado en prejuicios religiosos, étnicos o culturales representan un peligro para
la paz social y la estabilidad política en los Estados democráticos” (§ 73). A todo lo cual añade que “la Corte
recuerda que es de crucial importancia que los políticos, en sus discursos públicos, eviten difundir palabras
susceptibles de fomentar la intolerancia” (§ 75).
El caso más reciente donde esta jurisprudencia se recoge abierta y expresamente es la sentencia E.S. c. Austria
(2018) donde se juzgaban las manifestaciones emitidas en una serie de seminarios titulados Información básica
sobre el islam, organizados por el Right-Wing Freedom Party Education Institute. Entre otras armaciones,
se sostenía que “uno de los mayores problemas a los que nos enfrentamos hoy es que Mahoma aparece como
el hombre ideal, el humano perfecto, el musulmán perfecto. Eso signica que el más alto mandamiento para
un hombre musulmán es imitar a Mahoma, vivir su vida. Esto no es acorde con nuestras normas y leyes
sociales. Como era un señor de la guerra, tenía muchas mujeres, por decirlo de alguna manera, y le gustaba
hacerlo con niños. Y, de acuerdo con nuestros estándares, no era un ser humano perfecto. Tenemos enormes
problemas con esto hoy, pues los musulmanes entran en conicto con la democracia y con nuestro sistema
de valores”. Ante estas manifestaciones, el TEDH se adhirió a la decisión adoptada por las autoridades
nacionales y consideró que “en el presente caso los tribunales nacionales evaluaron exhaustivamente el
contexto general de las declaraciones de la demandante y equilibraron cuidadosamente su derecho a la libertad
de expresión con el derecho de los demás a que se protejan sus sentimientos religiosos y se preserve la paz
religiosa en la sociedad austriaca. Discutieron los límites permisibles de la crítica de las doctrinas religiosas
frente a su menosprecio y constataron que las declaraciones del demandante probablemente suscitaron una
indignación justicada en los musulmanes. Además, la Corte considera que las declaraciones impugnadas
no fueron formuladas de manera neutral con el n de hacer una contribución objetiva a un debate público
sobre el matrimonio infantil [...], sino que equivalieron a una generalización sin fundamento fáctico. Así, al
considerar que estas armaciones iban más allá de los límites permisibles en un debate objetivo y entenderlas
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como un ataque abusivo contra el Profeta del Islam, capaz de provocar prejuicios y poner en riesgo la
paz religiosa, los tribunales nacionales llegaron a la conclusión de que los hechos controvertidos contenían
elementos de incitación a la intolerancia religiosa” (§ 57).
2.2 Existe un único tratamiento jurídico del discurso del odio
La jurisprudencia contenida en las sentencias que se han analizado en el apartado anterior es buena muestra
de que el TEDH no utiliza una noción unívoca de discurso del odio, pues en unos casos vincula este discurso
directamente con la violencia física e inmediata y, en otros, con la violencia física que a largo plazo pueden
provocar ciertos mensajes, como consecuencia de la creación de una atmósfera discriminatoria.
Ello evidencia un delicado problema en la jurisprudencia europea, pues supone que la Corte confunde dos
realidades distintas. Y ello provoca correlativamente un segundo problema: dado que no distingue entre estos
dos tipos de discurso, les ofrece un mismo tratamiento jurídico.
¿Cuál es la respuesta que el TEDH ofrece a “ambos” discursos del odio?
Cuando el TEDH se enfrenta a un conicto entre este discurso y otro derecho o bien jurídico garantizado por
el Convenio europeo, debe tomar una primera decisión. Por un lado, puede aplicar el artículo 17 del Convenio
que recoge la cláusula de prohibición del abuso de derecho6 y considerar que el mensaje queda excluido de la
protección del artículo 10.1 del Convenio, regulador de la libertad de expresión. Alternativamente, la Corte
puede estimar que el mensaje dispone de la garantía de este último precepto y, en este marco, analizar si la
restricción ha sido legítima según los parámetros del apartado segundo del artículo 10.
¿Dónde ha situado la Corte el discurso del odio? ¿En el artículo 17 o en el 10 del Convenio? No existe ningún
caso que directamente responda a esta cuestión, pero la posición del TEDH puede considerarse sintetizada
con cierta claridad en dos de sus sentencias.
Por un lado, la sentencia Perinçek c. Suiza (2013) sostiene que el abuso de derecho del artículo 17 sólo puede
aplicarse “excepcionalmente y en supuestos extremos, donde resulta maniestamente claro que la libertad
de expresión se ha empleado con una nalidad meridianamente contraria a los valores del Convenio”. Por
otro lado, en la sentencia Lehideux y Isorni c. Francia (1998), la Corte sigue estructuradamente la siguiente
opción: considerar el discurso del odio cubierto por el artículo 10, analizar las restricciones a las que se ha
sometido, y emplear el artículo 17 a modo de principio interpretativo cuando evalúa estas restricciones.
La opción del TEDH, expresada en estas dos sentencias de referencia, resulta muy relevante, pues implica
considerar que el discurso del odio forma parte de la libertad de expresión del artículo 10 y que sólo puede
ser limitado conforme a lo establecido en este mismo precepto.
Así, cuando un Estado limita el discurso del odio, la restricción debe hallarse prevista normativamente,
perseguir las nalidades establecidas en el artículo 10 y tratarse de una limitación necesaria en una sociedad
democrática. Los requisitos de previsión normativa y nalidad legítima resultan de fácil cumplimiento para
el Estado.7 El quid de la cuestión es si la restricción al discurso del odio que ha realizado es necesaria en una
sociedad democrática. Y, paradójicamente, aquí es donde la Corte europea se muestra más confusa.
Cuando la Corte evalúa si existe necesidad de restringir el discurso del odio, ofrece a los Estados cierto
margen de apreciación. Este margen es menor en asuntos políticos, puesto que la Corte considera que
6 Esta cláusula tiene como objetivo mantener los valores del sistema democrático que subyacen en el Convenio europeo y evitar que
se abuse del mismo en benecio de un poder público o de un particular. Como se recogió expresamente en la sentencia Lawless c.
Irlanda (1961), la nalidad del precepto es que estos no puedan acogerse a ningún derecho del Convenio que les permita desarrollar
una actividad o ejecutar un acto dirigido a socavar, precisamente, los derechos y libertades que reconoce.
El rol del artículo 17 del Convenio se ha reservado principalmente para los casos de discusiones sobre la negación del Holocausto.
Un completo análisis sobre el tratamiento del negacionismo en las sentencias del TEDH puede encontrarse en Bustos (2015).
7 La previsión de la injerencia en la normativa doméstica ha sido considerada de manera laxa por el TEDH. Fundamentalmente, se
exige que la restricción tenga una base normativa en sentido material (no necesariamente formal) y puede recogerse incluso en textos
infralegales. La Corte también exige que la norma haya sido accesible al ciudadano afectado por la restricción, quien, además, debe
haber podido prever las consecuencias de su incumplimiento.
Tampoco la nalidad legítima resulta de difícil cumplimiento para el Estado debido a la amplitud de las nalidades previstas en el
artículo 10.2 del Convenio, puesto que están destinadas a proteger el interés general desde distintos puntos de vista.
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el debate sobre los mismos es fundamento de la democracia y que los Estados apenas deben restringirla
(Erbakan c. Turquía, 2006). En cambio, el margen de apreciación es máximo en asuntos religiosos, pues la
Corte europea considera que no existe un concepto común de religión que permita una protección uniforme
en todos los Estados del Consejo de Europa (Wingrove c. Reino Unido, 1996).
Pero el problema fundamental cuando se analiza la necesidad de restringir el discurso del odio no es determinar
el margen de apreciación del Estado. El problema es que el TEDH dice usar aquí el test de la proporcionalidad
cuando en realidad no lo hace. Como señala Smet (2013), la Corte europea no aplica una versión estricta y
ordenada de test8 y, como apunta O’Reilly (2016), la ausencia de un test de la proporcionalidad adecuado
deja a los ciudadanos a merced de los Estados.9
Ciertamente, el TEDH ha optado por distanciarse de la aplicación rigurosa del test de la proporcionalidad y,
en su lugar, ha construido lo que ha venido a denominarse test de Estrasburgo. Este test podría sintetizarse
de la siguiente forma: cuando la Corte evalúa la necesidad de limitar el discurso del odio, aplica unos
parámetros ad hoc, parámetros que ayudan a determinar si la restricción resulta admisible.
Estos parámetros han sido concebidos por la propia Corte europea y pueden considerarse los siguientes: la
materia sobre la que versa el mensaje, el tipo de emisor, la intención del emisor, el colectivo destinatario del
mensaje, los medios utilizados para divulgarlo, el ámbito geográco donde se emite, la sanción impuesta por
el Estado y el contexto donde se difunde el mensaje.10
De esta enumeración de los parámetros que usa el TEDH para evaluar la necesidad de limitar el discurso del
odio resulta llamativo que no incluya, como parámetro autónomo, la capacidad del mensaje para incitar a la
violencia. No obstante, la ausencia de esta variable es coherente con la aproximación europea a la libertad
de expresión, frente a la aproximación estadounidense donde la incitación a la violencia se analiza de forma
autónoma y es decisiva.11 En Europa es el análisis conjunto de los parámetros del test de Estrasburgo el
que permite concluir si hay o no incitación a una violencia física e inmediata, o creación de atmósfera
discriminatoria que pueda provocar violencia física y futura.
Y aquí es donde se evidencia claramente el segundo problema de la jurisprudencia europea que se ha
anunciado al inicio de este apartado: dado que existen dos tipos de discurso del odio, deberían tratarse de
manera diferente, aunque fuera aplicando, de forma cualitativamente distinta, los mismos parámetros del
test de Estrasburgo. a través de estos parámetros, en el primer caso deberían analizarse la capacidad del
mensaje para provocar violencia física e inmediata; y en el segundo, su capacidad para crear un clima actual
de hostilidad que a largo plazo pudiera provocar actos de violencia.
En suma, se están protegiendo dos bienes distintos puesto que hay dos tipos de discurso del odio: en el
primer caso, se evita la lesión actual a la integridad física del colectivo discriminado u otros colectivos que
los apoyen; en el segundo, la amenaza de afectación a su integridad física en un futuro por agresión actual a
la dignidad del colectivo.
8 Smet (2013) sostiene que es excepcional que la Corte separe la necesidad de la proporcionalidad en sentido estricto, porque,
generalmente, se ha centrado en vericar la existencia de medidas menos restrictivas como elemento a considerar en el balancing test
o ha continuado evaluando la proporcionalidad en sentido estricto después de constatar que existían estas medidas.
9 O’Reilly (2016: 250) sostiene que la Corte se limita a analizar si la restricción puede justicarse razonablemente por el Estado,
cuando sería preferible que el TEDH evaluara si una medida menos restrictiva hubiera sido suciente para la necesidad social
imperiosa que se quiere proteger.
10 La denición de estas variables y el peso otorgado a cada una no se sistematizan en las sentencias de la Corte, más allá de indicarse
que, en el momento de evaluar la restricción, el caso debe analizarse en su conjunto (Jersild c. Dinamarca, 1994). Esta falta de
claridad ha contribuido a que estos parámetros reciban denominaciones diversas por parte de la doctrina y que el juego de los mismos
tampoco sea valorado de igual modo. Según Weber (2009: 33-46), el parámetro considerado esencial por el TEDH es la intención
del emisor del mensaje; sin embargo, como la intención resulta difícil de determinar, la Corte analiza con detalle otras variables: el
contenido de la expresión, el rol del emisor, el colectivo al que se reere el mensaje y su difusión. A diferencia de esta autora, Tulkens
(2012) cree que los parámetros esenciales son la intención y el contexto, la combinación de los cuales constituye la fuerza pragmática
del discurso, esto es, su habilidad para convencer, dirigir a la audiencia o incitarla a cometer o no un determinado acto.
11 Son muy cuantiosos los estudios que analizan el juego de la incitación a la violencia como límite a la libertad de expresión
en la jurisprudencia del Tribunal Supremo estadounidense. Un interesante análisis crítico sobre el test de Brandenburg, que sirve
actualmente de parámetro y que exige un peligro claro e inminente de violencia física, puede encontrarse en Schauer (2005) y en
Carmi (2008).
Laura Díez Bueso
Discurso del odio en las redes sociales: la libertad de expresión en la encrucijada
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 58
El segundo supuesto es el que de forma más diluida se encuentra en las sentencias del TEDH. Ciertamente, la
Corte no ha aceptado abiertamente que esté condenando la creación de una atmósfera social discriminatoria
hacia cierto grupo, que en un futuro pudiera transformarse en violencia física contra ese colectivo o sus
defensores, y no solo condenando un ataque actual a la dignidad de un grupo discriminado.
Este riesgo de daño futuro requiere una relevancia objetiva, un juicio de peligrosidad, que evalúa si el ánimo
aversivo favorece la creación de un clima que presagie la producción futura de violencia física e inmediata.12
Y aquí entra en juego el test de Estrasburgo, cuyos parámetros ya no deben estar dirigidos a evaluar la
posibilidad de violencia física e inmediata, sino la creación de una atmósfera actual que pueda provocarla
en un futuro.
3 Discurso del odio en las redes a la luz de la jurisprudencia europea
En los apartados anteriores se ha descrito el concepto y tratamiento jurídico del discurso del odio en los casos
conocidos por el TEDH. Hasta el momento, todos ellos se han referido a expresiones vertidas a través de lo
que podrían denominarse canales tradicionales de comunicación social. Por este motivo, las nuevas formas
de comunicación social a través de redes obligan a responder a la siguiente cuestión: ¿los límites al discurso
del odio que ha marcado la Corte europea serían diferentes si el mismo mensaje se difundiera en la Red?
Para contestar este interrogante, resulta preciso partir del siguiente planteamiento. Dado que el derecho debe
brindar respuestas distintas a supuestos de hecho distintos, deben identicarse cuáles son los elementos que
diferencian la comunicación en redes sociales respecto del resto de las comunicaciones tradicionales.
Pueden considerarse cuatro los elementos que distinguen la comunicación en la Red.13 El primero, la posición
del receptor del mensaje, que puede interactuar y convertirse en emisor. El segundo, el muy diverso perl de
los emisores. El tercero, la gran variedad de contenidos en la Red. Y, el cuarto, la evidente mayor difusión
de los mensajes.
Es momento ahora de evaluar estos cuatro elementos distintivos de la comunicación en la Red a la luz de
los parámetros del test de Estrasburgo; más concretamente, de evaluar estos cuatro elementos a la luz de
los baremos del test directamente afectados por la comunicación en la Red. En otras palabras, no procede
cruzar los cuatro elementos con todos los parámetros del test de Estrasburgo, sino solo con aquellos que se
consideran relevantes para la comunicación a través de redes sociales.
Particularmente, estos baremos podrían ser los siguientes: la materia sobre la que versa el mensaje, el tipo
de emisor, la intención del emisor, el ámbito geográco donde se difunde el mensaje, y el canal empleado
para difundirlo.
El objetivo nal de este cruce es saber si estos parámetros del test de Estrasburgo que acaban de citarse son
válidos para la comunicación en la Red, si conviene adaptarlos o, incluso, explorar otros parámetros.
3.1 Primer parámetro: la materia sobre la que versa el mensaje
En epígrafes anteriores ya se ha hecho referencia a la importancia que la Corte europea otorga a la materia
sobre la que versa el mensaje, en orden a ofrecer mayor o menor margen de apreciación al Estado. Entonces,
12 A este juicio de peligrosidad se reere Fuentes (2017: 133-150) cuando analiza los delitos de odio desde una perspectiva
estrictamente penal. En este campo, concluye que los únicos requisitos objetivos realmente operativos para condenar son la visibilidad
de la conducta aversiva, la reiteración por parte del mismo sujeto activo y la exigencia de afectación de alguno de los colectivos
protegidos o de sus miembros. Con todo, este autor acaba concluyendo que su capacidad como ltro de la tipicidad es muy limitada,
ya que se reere a aspectos accesorios fácilmente concurrentes.
13 Estos elementos se han extraído de la lectura de diversos académicos especialistas en la materia, que han sistematizado las
características de la comunicación en la Red; de entre ellos, se ha tomado como especial referencia a Boix (2002: 146 y 162, 2016:
60) y a Carrillo (2013: 14). Por su parte, Moretón (2012: 3) ha analizado concretamente los motivos que facilitan el ciberodio,
a saber: la comunicación puede realizarse anónimamente y el acceso es, por lo general, igualmente anónimo; el reenvío de la
información y su traducción a distintos idiomas puede ser inmediato; el proceso de comunicación puede realizarse en distintos puntos
del mundo; el mensaje puede presentar una multitud de formas (vídeos, juegos online, etc.); y existe una apariencia de una libertad de
expresión absoluta, en virtud de la cual puede manifestarse cualquier cosa sin temor a las repercusiones que sí habría fuera de la Red.
Laura Díez Bueso
Discurso del odio en las redes sociales: la libertad de expresión en la encrucijada
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en un extremo se ponían los asuntos políticos, que dejaban un margen estrecho a las autoridades nacionales,
por su conexión con la libertad de expresión como fundamento de la democracia; y en el extremo opuesto
se aludía a los asuntos conectados con la religión, que permitían un amplio margen al Estado, por considerar
la Corte que no existe una concepción uniforme sobre la protección que deben recibir los ataques a las
convicciones religiosas.
Este abanico en el margen de apreciación estatal es solo un reejo de lo realmente relevante: la protección
que la Corte europea otorga a la libertad de expresión varía en función del grado de interés de lo difundido;
por ello, el margen del Estado es superior cuanto más alejado se encuentra de los asuntos políticos. No
son habituales las formulaciones explícitas de esta doctrina en las sentencias del TEDH, pero a ella se
reere claramente, por ejemplo, en el caso Cyprus c. Turquía (2001) cuando advierte expresamente de que
la necesidad de cualquier restricción debe establecerse de forma convincente, particularmente cuando la
naturaleza del debate es política más que cuando es comercial.14
En suma, el TEDH valora si un mensaje es más o menos relevante y si, consecuentemente, requiere mayor
o menor protección en el momento del escrutinio sobre la necesidad de la restricción operada por el Estado:
cuando el mensaje es político (tema relevante por antonomasia), el escrutinio de la Corte europea es más
estricto; cuando es menos relevante o irrelevante (por ejemplo, competencia desleal), el escrutinio es menor
y las posibilidades de restricción por parte de los Estados aumentan.15
Este parámetro del test de Estrasburgo puede aplicarse sin suras a los mensajes en la Red. Ciertamente,
esta suerte de jerarquización de los contenidos operada por el TEDH, que ofrece mayor protección a los
relacionados con el sistema democrático y menor cuanto más se alejan de ellos, puede utilizarse en relación
con los mensajes que circulan por la Red, incluidos los que podrían calicarse como discurso del odio.
Es más, este baremo resulta especialmente útil por el gran abanico de temas que se propagan por las redes
sociales, pues su empleo permitiría graduar los límites al discurso del odio en la Red en función de la
materia sobre la que versara: los discursos sobre temáticas políticas disfrutarían de una protección superior;
cuanto más se alejaran de este ámbito, la garantía disminuiría; hasta llegar a los asuntos religiosos donde,
recordemos, la Corte europea permite la máxima capacidad de restricción al discurso del odio por parte de
los Estados.
3.2 Segundo parámetro: quién es el emisor del mensaje
Respecto al emisor del mensaje, la Corte vuelve a ser coherente con su jurisprudencia, que concibe la
libertad de expresión como fundamento del sistema democrático, lo cual justica una mayor protección de
los mensajes difundidos por los representantes políticos y por los medios de comunicación.
En el primer caso, la capacidad de los Estados para restringir mensajes emitidos por políticos es reducida,
como se explica en la sentencia Incal c. Turquía (1998), donde se analizaba la condena criminal a un miembro
del comité ejecutivo del Partido Popular de los Trabajadores por haber contribuido a preparar unos panetos
de propaganda separatista. El TEDH repitió que la libertad de expresión es particularmente importante en el
ámbito de los partidos políticos y sus miembros, pues representan a su electorado y jan la atención en sus
preocupaciones e intereses; de acuerdo con ello, la restricción a la libertad de expresión de un político del
partido de la oposición al Gobierno, como era el demandante, llamaba a un mayor escrutinio por parte de la
Corte.
No obstante, cabe señalar que esta jurisprudencia convive con sentencias como la ya citada Féret c. Bélgica
(2009), en la que se realizaban una serie de armaciones contra el colectivo de inmigrantes: pese a considerar
de la máxima relevancia que los mensajes se difundieran en el contexto de una contienda electoral, por lo
que su restricción debía producirse únicamente ante razones imperiosas, la Corte sostuvo que el lenguaje
14 Pese a no explicitarse esta jurisprudencia en las sentencias de la Corte, esta doctrina se desprende claramente en el momento
del escrutinio, mucho más intenso en temas relacionados con la actividad política (Castells c. España, 1992, 42) o la autoridad
e imparcialidad del poder judicial (Sunday Times c. Reino Unido, 1979, 59) y mucho menor en asuntos relativos a la moralidad
(Handyside c. Reino Unido, 1976, 48 y 49) o la competencia desleal (Casado Coca c. España, 1994, 50).
15 Un análisis pormenorizado sobre el distinto nivel de protección otorgado a la libertad de expresión en función de la temática del
mensaje puede encontrarse en Díez (2002).
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empleado por el demandante incitaba claramente a la discriminación y al odio racial, circunstancia que no
podía ser camuada por el propio proceso electoral.
Respecto a la mayor protección de los medios de comunicación, la cuestión esencial radica en discernir el
papel del periodista, editor o propietario del medio de comunicación, como autor del mensaje o como mero
agente que lo difunde.
En el caso Jersild c. Dinamarca (1994), el TEDH consideró inapropiada la condena por complicidad contra
el periodista demandante, quien había entrevistado a una serie de miembros del grupo The Greenjackets
que habían realizado armaciones abiertamente racistas en un programa de televisión. La Corte valoró
especialmente que el periodista hubiera presentado al grupo como extremista, haciendo alusión a sus
antecedentes penales e incluso replicando algunas de sus argumentaciones racistas, por lo que no consideró
que objetivamente hubiera tenido el propósito de propagar esas ideas. Tampoco en Lehideux e Isorni c.
Francia (1998) los demandantes fueron considerados por la Corte europea culpables de apología del delito,
pues apreció que no intentaban negar o revisar lo que en su publicación calicaban de “persecuciones y
atrocidades del nacismo”.
No obstante, no puede dejar de reseñarse que esta jurisprudencia coexiste con sentencias como las distintas
relativas al caso Sürek c. Turquía (1999), donde el demandante y propietario de una revista semanal fue
condenado por publicar dos cartas al director que criticaban vehementemente las acciones militares en el
sudeste de Turquía. En ambos casos, la Corte sostuvo que, aunque el recurrente personalmente no se asociaba
con las ideas expresadas en las cartas, sí proveyó a sus autores de un canal para incitar a la violencia y al odio;
además, como propietario tenía el poder de modelar la dirección editorial de la revista.
Así, con las matizaciones expuestas, el TEDH protege especialmente los mensajes difundidos por los
representantes políticos y por los medios de comunicación. No parece problemático aplicar este criterio del
test de Estrasburgo a la comunicación en la Red, de forma que un elemento a valorar debería ser quién es el
emisor de mensajes calicables, en su caso, como discurso del odio.
El único inconveniente para aplicar este baremo a la comunicación a través de redes sociales podría ser la
eventual dicultad para identicar al autor del mensaje, como político o como medio de comunicación.
Aunque esta dicultad puede superarse fácilmente: si no es posible acreditar su identidad, no se aplicará la
mayor protección que la Corte europea otorga a representantes políticos y a medios de comunicación.
3.3 Tercer parámetro: intención del emisor
La pregunta concreta que generalmente la Corte se formula cuando evalúa este parámetro es la que acaba de
exponerse en el epígrafe anterior: si el demandante intentó difundir ideas, por ejemplo, racistas; o si, por el
contrario, trataba de informar sobre asuntos de interés general. Así, y con los matices comentados, el TEDH
examina si el emisor tiene la intención de informar al público sobre materias de interés general sin hacer
suyo el mensaje, lo que condujo a la protección del periodista que entrevistó a The Greenjackets (Jersild
c. Dinamarca, 1994), pero que no protegió en cambio al propietario de una revista por el contenido de dos
cartas al director (Sürek c. Turquía, 1999).
También este parámetro del test de Estrasburgo puede emplearse en la comunicación a través de redes
sociales. Para ello, deberán examinarse los datos que permiten entrever la voluntad del emisor, teniendo en
cuenta los códigos especícos de cada red social. El problema que se plantea aquí es que estos códigos no
son por todos conocidos ni siempre están claros; por ejemplo, retuitear un mensaje, no siempre signica estar
de acuerdo con su contenido, sino que a veces la intención es precisamente denunciar el propio mensaje.
Como consecuencia, la aplicación de este parámetro será tan útil como difícil y, probablemente, con el paso
del tiempo se irán perlando con mayor precisión estos códigos, de forma que se podrá anar con mayor
grado de exactitud la intención del emisor usuario de redes sociales.
3.4 Cuarto parámetro: el colectivo destinatario del discurso
Los colectivos que el TEDH ha protegido frente al discurso del odio giran en torno al concepto de raza
y de religión, en la línea de la normativa europea relativa a este tipo de discurso, como la ya referida
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Recomendación n.º R (97) 20, del Comité de Ministros del Consejo de Europa. Existe en la actualidad un
interesante debate sobre la conveniencia de identicar el discurso del odio contra la raza y contra la religión:
en tanto un sector doctrinal se muestra contrario, pues considera que, a diferencia de la religión, la raza
es una cualidad intrínseca no elegida, otros autores sostienen la identicación entre persona y religión, lo
que conduce a un mismo tratamiento. En el fondo, como explica Palomino (2014: 43), existen dos tipos de
compresión del fenómeno religioso: la elección personal, que implica una menor protección de la religión
y un superior amparo de la raza, puesto que esta es inalterable/no elegible; y la identitaria, que implica una
mayor protección de la religión por estar vinculada a los derechos fundamentales, es decir, un amparo que
debería asimilarse al ofrecido a la raza.
En cualquier caso, el TEDH considera tradicionalmente discurso del odio aquel dirigido contra un colectivo
por la pertenencia a una raza o por profesar una determinada religión. Pero, desde hace unos años, esta
jurisprudencia constante ha variado. Como señala Tulkens (2012), desde el 2012 parece que en el campo de
los colectivos especialmente protegidos ante el discurso del odio está emergiendo una nueva dimensión, que
el autor denomina discurso del odio sobre la orientación sexual.
Ciertamente, la sentencia Vejdeland y otros c. Suecia (2012) supone un vuelco porque amplia el colectivo
protegido a las personas homosexuales.16 Ya se ha hecho referencia detallada a esta sentencia en apartados
anteriores, por lo que solo interesa añadir aquí que la Corte europea consideró que la discriminación basada
en la orientación sexual es tan grave como la discriminación basada en “la raza, el origen o el color de
la piel”. Esta jurisprudencia europea, que protege al colectivo homosexual frente al discurso del odio, se
reproduce en sentencias recientes, como la del caso Beizaras y Levickas c. Lituania del 2020.
Tampoco parece que exista mayor inconveniente en trasladar, a los mensajes emitidos por redes sociales,
la jurisprudencia europea que circunscribe el discurso del odio a la protección de determinados grupos.
Más allá de la opinión que merezca la selección de los mismos, o de las eventuales ampliaciones a otros
colectivos, puede mantenerse para la red el criterio de protección de grupos aplicable a la comunicación por
canales tradicionales.
3.5 Quinto parámetro: el ámbito geográco donde se difunde el mensaje
A juicio de la Corte europea, la particular situación de la región donde se difunde el mensaje reviste también
importancia en el momento de determinar la admisibilidad de la restricción. Por este motivo, el TEDH evalúa
la relevancia de la materia en un lugar geográco concreto y, en función de ello, atribuye mayor o menor
margen de apreciación al Estado.
La valoración de este parámetro ha sido habitual en los casos relativos a Turquía, en los temas ligados a la
lucha contra el terrorismo, donde se otorga un amplio espacio de apreciación a las autoridades nacionales.
Son elocuentes las ocho sentencias dictadas en el caso Bayar c. Turquía (2014), donde la Corte explicita que
es plenamente consciente de las dicultades que afronta el Estado turco en la batalla contra el terrorismo,
aunque concluye enfatizando también la relevancia de la libertad de expresión y otorgando el amparo al
demandante, fundamentalmente, por considerar que no se incitaba a la violencia.
Otro ejemplo que muestra el signicado que la Corte ha dado a este parámetro es la sentencia Balsyte-
Lideikiene c. Lituania (2008), que analizaba el contenido de un calendario que recogía comentarios sobre las
minorías nacionales, presentándolas como ejecutoras de los lituanos durante la Segunda Guerra Mundial o
cómplices de la Rusia ocupante. En este caso, el TEDH subrayó que la cuestión de la integridad territorial y
de las minorías nacionales era especialmente delicada en Lituania después de su independencia en 1990, lo
que ampliaba el margen de apreciación estatal y justicaba las medidas restrictivas.
En relación con temas ya no tan especícos de un país concreto, como puede ser la inmigración, el TEDH
continúa tomando en consideración la relevancia del asunto en un lugar determinado. En la sentencia Jean-
Marie Le Pen c. Francia (2010) se evaluaban los mensajes proferidos por el fundador del partido Front
National contra los inmigrantes, quien sostuvo que “El día en que en lugar de cinco millones (de musulmanes)
sean veinticinco, ellos estarán al mando”. En esta ocasión, el TEDH no amparó al político francés e insistió
16 Sobre la protección del colectivo homosexual en las sentencias del TEDH puede verse Goisis (2013).
Laura Díez Bueso
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en el problema especíco que existe en este país en relación con la inmigración y el mayor margen de
apreciación que ello implicaba para las autoridades nacionales.
Como se evidencia, el TEDH evalúa la importancia de una materia en el lugar donde se difunde, y admite
mayores restricciones del Estado si atañe a asuntos localmente delicados o conictivos. Este parámetro no
puede aplicarse miméticamente al discurso del odio difundido en redes sociales, pues los mensajes en la
Red no se circunscriben a un ámbito geográco concreto. Nos encontramos claramente ante un baremo que
deberá reinterpretarse para afrontar el problema de la diferente relevancia, percepción y reacción que puede
suscitar una misma materia en un lugar geográco o en otro. Quizás esta reinterpretación debiera ir en la
dirección de tener en cuenta el lugar concreto al que se reere el mensaje, y no el efecto que este pudiera tener
en otras latitudes; en otras palabras, si el mensaje se emite desde Europa en relación con los musulmanes
en Holanda, este debiera ser el contexto geográco a tomar en consideración, y no la repercusión de este
mensaje en otras latitudes.
3.6 Sexto: el canal utilizado para difundir el mensaje
En relación con el canal de emisión del mensaje puede considerarse que son tres las sentencias de referencia,
por poner sobre la mesa los datos que la Corte considera decisivos. Estos datos son la seriedad del canal, la
inmediatez del mensaje y su grado de difusión. Seguidamente van a analizarse aplicándolos a la comunicación
en la Red.
Respecto de la seriedad del canal, la diversas veces citada sentencia Jersild c. Dinamarca (1996) analiza el
tipo de programa donde se emite el discurso del odio y le ofrece mayor protección por ser “un programa
de noticias serio y dirigido a una audiencia bien informada” (§ 34). Concretamente, la sentencia toma de
forma expresa en consideración que el periodista Olaf Jersild era empleado de la Danish Broadcasting
Corporation, adscrito a su Sunday News Magazine, un programa de televisión serio destinado a una audiencia
bien informada, que trata una amplia gama de cuestiones sociales y políticas, incluidas la xenofobia, la
inmigración y los refugiados” (§ 9).
Se ha defendido que la seriedad de los mensajes es menor en las redes sociales por la pluralidad de emisores
y por su menor nivel de profesionalidad. Sin entrar a valorar esta opinión, quizás la comunicación en la
Red no merezca la mayor protección de ciertos “programas de noticias serios y dirigidos a audiencias bien
informadas” emitidos por medios convencionales. No obstante, tampoco se desprende de la jurisprudencia
europea que deba penalizarse la comunicación en redes sociales por su supuesta falta de seriedad.
Respecto de la inmediatez, la sentencia Gündüz c. Turquía (2003) ampara unas apreciaciones insultantes
por haberse realizado en un programa de televisión en directo, lo cual impedía su reformulación o retirada.
Concretamente, la Corte señala que “las declaraciones del demandante se hicieron oralmente durante una
emisión televisiva en directo, por lo que no tenía posibilidad de reformularlas, perfeccionarlas o retractarse
antes de que se hicieran públicas” (§ 49).
La rápida reacción a acontecimientos o mensajes previos es el valor añadido de ciertas redes sociales, así que
por su inmediatez podría plantearse que estos mensajes reciban mayor protección. Aunque la otra cara de la
moneda es que la Corte también tiene en cuenta la capacidad de retractarse del emisor: como esta capacidad
es más sencilla y rápida en la Red, parece que debería ser más exigible al emisor en redes sociales.
Finalmente, respecto del grado de difusión del mensaje, la sentencia Karataş c. Turquía (1999) considera que
un poema que hiere los sentimientos religiosos está más protegido por el limitado número de personas que
lee poesía. Concretamente, la Corte arma que “considerados literalmente, los poemas pueden interpretarse
como una incitación a los lectores al odio, la rebelión y el uso de la violencia. No obstante, al decidir si
lo hicieron, debe tenerse en cuenta que el medio utilizado por el solicitante fue la poesía, una forma de
expresión artística que atrae sólo a una minoría de lectores” (§ 49).
Si trasladamos este dato a la comunicación en la Red, y a sensu contrario, la elevada difusión de los mensajes
jugará a favor de una mayor restricción del discurso del odio. Esta pauta tendrá una fuerza superior si se
constata que el emisor usó las redes sociales, precisamente, para dar una mayor visibilidad a su mensaje.
Laura Díez Bueso
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