Comentario: La discriminación por edad en la jurisprudencia comunitaria. (A propósito de la stjue de 5 de marzo de 2009).
| Autor | José Fernando Lousada Arochena |
| Cargo | Magistrado del TSJ de Galicia |
| Páginas | 133-143 |
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La tutela comunitaria contra la discriminación por edad arranca del Tratado de Ámsterdam, 1998, cuando se introdujo una competencia general -el artículo 13 del Tratado de la Unión Europea- que se desarrolla en la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, donde se contempla, además, la religión o convicciones, la discapacidad y la orientación sexual. También la tutela comunitaria de la igualdad abarca el origen racial o étnico -Directiva 2000/43/CE, de 29 de junio de 2000, asimismo al amparo del artículo 13 del TUE-, y el sexo -con una docena de directivas, que ya surgen desde el Tratado de Roma, 1957-.
Todas estas normas comunitarias se construyen con la técnica de las muñecas rusas: unos contenidos comunes con diferente ámbito de aplicación que, en visión de conjunto, suponen un cada vez mayor ámbito de aplicación de la igualdad. Por ello, la definición del principio de igualdad de trato como ausencia de toda discriminación directa e indirecta es, con las diferencias relativas a los motivos de discriminación, sustancialmente igual en todas las directivas sobre igualdad entre mujeres y hombres -por todas, artículo 2 de la Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio de 2006-, igualdad racial o étnica -artículo 2 de la Directiva 2000/43/CE-, o las otras igualdades contempladas -artículo 2 de la Directiva 2000/78/CE-:
(a) Hay discriminación directa cuando, por alguno de los motivos discriminatorios, "una persona sea tratada de manera menos favorable de lo que sea, haya sido o vaya a ser tratada otra en situación comparable".
(b) Hay discriminación indirecta "cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros sitúe a personas definidas (por alguno de los motivos discri-
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minatorios) en desventaja particular con respecto a otras personas, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de la finalidad sean adecuados y necesarios".
Junto a ese tronco común antidiscriminatorio compuesto por normas sustancialmente iguales, asimismo se encuentran importantes diferencias de los mecanismos de tutela jurídica de cada discriminación específica -especialidad de la tutela-, lo cual también resulta lógico si consideramos la variedad de las causas y las manifestaciones de la discriminación -es el doctrinalmente denominado carácter polimórfico de la discriminación-. Y esa variedad en la tutela ha conducido a una variedad en las normas reguladoras comunitarias -especialidad de las fuentes normativas-, que, en consecuencia, no sólo encuentra una justificación histórica -el más temprano o más tardío reconocimiento comunitario-, sino también técnica.
De este modo, aparecen normas específicas para cada igualdad, que, en el caso de la edad, se encuentran en el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 2000/78/CE, que, con la significativa rúbrica de "justificación de diferencias de trato por motivos de edad", establece al efecto que, "no obstante lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2 (definiciones de discriminación directa e indirecta a los efectos del principio de igualdad de trato), los Estados miembros podrán disponer que las diferencias de trato por motivos de edad no constituirán discriminación si están justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios", y añadiendo de seguido que "dichas diferencias de trato podrán incluir, en particular":
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"El establecimiento de condiciones especiales de acceso al empleo y a la formación profesional, de empleo y de trabajo, incluidas las condiciones de despido y de remuneración, para los jóvenes, los trabajadores de mayor edad y los que tengan personas a su cargo, con vistas a favorecer su inserción profesional o garantizar (su) protección".
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"El establecimiento de condiciones mínimas en lo que se refiere a la edad, la experiencia profesional o la antigüedad en el trabajo para acceder al empleo o a determinadas ventajas vinculadas al mismo".
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"El establecimiento de una edad máxima para la contratación, que esté basada en los requisitos de formación del puesto en cuestión o en la necesidad de un período de actividad razonable previo a la jubilación".
En consecuencia, el legislador comunitario ha construido la protección frente a la discriminación por edad utilizando normas comunes con otras discriminaciones y, simultáneamente, posibilitando determinadas especialidades justificadas en objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado laboral y de la formación profesional. Más concretamente, el aspecto de la discriminación por edad relativo a la protección de los trabajadores maduros ha llevado siempre, como pareja de
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baile, las políticas de empleo, que, con una finalidad de reparto del empleo, pretenden la expulsión de los/as trabajadores/as a partir de una determinada edad para posibilitar el acceso al empleo de los/as trabajadores/as jóvenes.
Pero el problema está -y así se afirma en el Considerando 25 de la Directiva 2000/78/CE- en "distinguir las diferencias de trato justificadas, concretamente por objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado laboral y de la formación profesional, y (la discriminación que) debe prohibirse". Y ello obliga a abordar el alcance de las normas especiales sobre las normas antidiscriminatorias comunes: ¿Son las normas especiales ejemplificativas -es decir son deducibles de las normas antidiscriminatorias comunes- o añaden algo más ¿De añadir algo más, es más rigor o más flexibilidad ¿Cómo, en suma, se debe trasponer la norma comunitaria donde se contemplan las normas especiales relativas a la edad
Hasta la Sentencia de 5 de marzo de 2009, Caso Age Concern England, el Tribunal de Justicia no se había enfrentado frontalmente a estas cuestiones, aunque sí había abordado en algunas ocasiones el tema de la discriminación por edad cuya doctrina recordaremos aunque sea de manera somera. Tales ocasiones son la Sentencia de 22 de noviembre de 2005, Caso Mangold, donde se cuestiona una ley alemana, y la de 16 de octubre de 2007, Caso Palacios de la Villa, donde se cuestiona una ley española. No computo, dicho sea de paso, la Sentencia de 23 de septiembre de 2008, Caso Bartsch, porque no entró en el fondo al considerar que a los hechos no les era aplicable ni el artículo 13 del TUE, ni la Directiva 78/2000/CE.
El Caso Mangold analiza la adecuación comunitaria de una ley alemana que permitía, para facilitar la inserción laboral de trabajadores mayores de 52 años, su contratación temporal sin límite alguno y a menos que exista una conexión estrecha con un contrato de trabajo anterior por tiempo indefinido celebrado con el mismo empresario, y la considera discriminatoria por razón de edad porque, aunque esa finalidad es una finalidad legítima que "justifica objetiva y razonablemente ... una diferencia de trato por razón de la edad", según el artículo 6.1 de la Directiva 2000/78/CE, los medios empleados no fueron "adecuados y necesarios", argumentando que no lo fueron por los siguientes motivos:
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Que la normativa nacional utiliza sólo el dato de la edad de los trabajadores "independientemente de que se encontraran desempleados inmediatamente antes de celebrar el contrato y cualquiera que hubiera sido la duración del eventual periodo de desempleo", para permitir la celebración...
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